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　　融資難是民營企業(yè)普遍面臨的共性問題,。一些知名民營企業(yè)艱難獲取融資后,，在與資本方合作過程中屢屢發(fā)生沖突，甚至雙方因爭奪控制權(quán)而激烈博弈,，由此深陷“企業(yè)控制權(quán)困局”：企業(yè)創(chuàng)始人遭遇資本方“越位反殺”,，不僅企業(yè)控制權(quán)旁落，創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)被掃地出門,，甚至還惹來牢獄之災(zāi),。前者以萬科創(chuàng)始人王石深陷股權(quán)之爭、俏江南創(chuàng)始人張?zhí)m被資本方掃地出門為代表,，后者以近年轟動(dòng)全國的雷士照明創(chuàng)始人吳長江案為典型案例,。

　　本該為實(shí)體經(jīng)濟(jì)“輸血”的資本，何以能“喧賓奪主”,，覬覦甚至奪取企業(yè)控制權(quán),？民營企業(yè)在股權(quán)結(jié)構(gòu)上存在的“阿喀琉斯之踵”，何時(shí)藥到病除,？經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪的界限該如何把握,，民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)保護(hù)該如何落實(shí)？《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》記者就此展開調(diào)查。

　　創(chuàng)業(yè)融資：雪中送炭還是引狼入室

　　一家有望躋身“世界級企業(yè)”的民營企業(yè),，為何迅猛上升勢頭戛然而止,？一代創(chuàng)業(yè)“梟雄”的隕落，隱藏著哪些難以言說的體制性傷痛,？

　　廣東雷士照明,，曾被譽(yù)為“中國制造”的創(chuàng)業(yè)傳奇。1998年,，吳長江辭職下海,，創(chuàng)立雷士照明有限公司,。誰能料到,，這家當(dāng)初毫不起眼的私人小作坊，短時(shí)間內(nèi)爆炸式發(fā)展,，2005年成為國內(nèi)照明行業(yè)的老大,，2010年在香港主板上市，擁有四大制造基地和兩大研發(fā)中心,，建立38家運(yùn)營中心,、近4000家品牌專賣店，還在40多個(gè)國家和地區(qū)設(shè)立經(jīng)營機(jī)構(gòu),。鼎盛時(shí)期,，雷士照明進(jìn)入全球照明行業(yè)前五名，當(dāng)時(shí)吳長江制定了雷士照明成為行業(yè)排名全球前三的“世界級企業(yè)”發(fā)展藍(lán)圖,。

　　但這張藍(lán)圖至今束之高閣,，夢想成真似乎遙遙無期。目前,，吳長江不僅徹底失去對雷士照明的控制權(quán),，創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)被掃地出門，而且他還被追究刑事責(zé)任,。有人認(rèn)為,，吳長江創(chuàng)立雷士照明，成也融資,，敗也融資,。

　　吳長江掌舵的雷士照明，前后經(jīng)歷6輪融資,。早在創(chuàng)業(yè)初期,，這家雄心勃勃的企業(yè)就暴露民營企業(yè)的軟肋——資金短缺：因?yàn)橐Ц读韮晌还蓶|1.6億元現(xiàn)金的股權(quán)變現(xiàn)費(fèi)，雷士照明幾乎陷入絕境,，吳長江回憶說,，“當(dāng)時(shí)公司賬面上只有幾十萬元。我被迫四處找錢,，甚至拆借過5分利的高利貸,。那段時(shí)間,，我晚上天天做噩夢，但白天還要裝作若無其事,?！钡谝惠喨谫Y，就是在這種情形下完成的,。亞盛投資的毛區(qū)健麗聯(lián)合其他幾位投資者,，2006年6月向雷士照明投入994萬美元，獲取雷士照明30%的股權(quán),。

　　吳長江一直把第一輪融資稱作“雪中送炭”,，但接下來的一系列融資資本運(yùn)作，卻讓他不知不覺喪失企業(yè)控制權(quán),，乃至釀成大禍,。

　　當(dāng)時(shí)，經(jīng)過數(shù)輪融資,，日本軟銀賽富,、美國高盛投資、法國施耐德電氣等國際資本大鱷,，陸續(xù)成為雷士照明大股東,，2008年，軟銀賽富取代雷士照明創(chuàng)始人吳長江,，成為雷士照明第一大股東,。

　　令人擔(dān)憂的是，國際資本入主“中國制造”知名企業(yè),，并不僅僅是為了“逐利”,。雷士照明創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)一位核心高管說，國際資本深度介入,、干預(yù)企業(yè)經(jīng)營管理,，成為資方與創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)矛盾爆發(fā)的焦點(diǎn)。2011年,，施耐德提名其工作人員出任雷士照明副總裁,，分管核心業(yè)務(wù)商業(yè)照明工程及項(xiàng)目審批，并試圖利用雷士照明的銷售渠道為施耐德產(chǎn)品服務(wù),，這引起了創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)的高度警覺和不安,。

　　各路資本“圍獵”　企業(yè)創(chuàng)始人遭“反殺”

　　在某種意義上，民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展史,，其實(shí)是民營企業(yè)的融資史,。然而，持續(xù)不斷的市場融資，卻讓雷士照明在獲得寶貴資金注入的同時(shí),，危機(jī)四伏甚至暗藏殺機(jī)：創(chuàng)始人吳長江兩次被資本方驅(qū)逐,，最后身陷囹圄。

　　第一次驅(qū)逐發(fā)生在2012年,。

　　當(dāng)年,，雷士照明創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)與國際資方的矛盾爆發(fā)，由于雙方在公司董事會(huì)各自控制的席位存在較大差距,，較量剛剛開始,，就勝負(fù)已定。吳長江很快被迫辭去一切職務(wù),，軟銀賽富派人出任雷士照明董事長,，法國施耐德派人出任CEO。

　　面對資本方的凌厲攻勢,，以創(chuàng)始人吳長江為首的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)展開“絕地反擊”,。2012年7月13日,，雷士照明的經(jīng)銷商罷工正式開始,，愈演愈烈，直至8月10日,，雷士照明核心供應(yīng)商停止向雷士照明供貨,。這期間，雷士照明董事會(huì)對吳長江是否回歸的審議一直沒有結(jié)果,。之后,，雷士照明多名高管離職，董事會(huì)依舊不同意吳長江回歸,，但是“施耐德系”兩名高管辭職,，算是對經(jīng)銷商的妥協(xié)。

　　這次雷士照明“大地震”,，持續(xù)了整整一年,。吳長江在2013年6月21日舉行的股東大會(huì)上當(dāng)選執(zhí)行董事。這意味著,，歷經(jīng)一年,，吳長江正式重返雷士董事會(huì)。然而,，他此時(shí)已經(jīng)失去了對雷士照明的控制權(quán),。

　　第二次驅(qū)逐發(fā)生在2014年8月。

　　為了抗衡國際資本方,，奪回企業(yè)控制權(quán),，吳長江再次在資本市場上尋找資金和盟友，但最終引進(jìn)的資本方——廣東德豪潤達(dá)，不僅讓整個(gè)創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)被掃地出門,，吳長江自己還被追究刑事責(zé)任,。

　　在合作過程中，德豪潤達(dá)董事長王冬雷提出與吳長江進(jìn)行換股交易,，即：吳長江將其持有的雷士照明股票轉(zhuǎn)讓給德豪潤達(dá),，王冬雷將同等市值的德豪潤達(dá)股票轉(zhuǎn)讓給吳長江。其結(jié)果是：德豪潤達(dá)成為雷士照明第一大股東,，吳長江成為德豪潤達(dá)的第二大股東,。完成換股交易后，吳長江持有雷士照明股份比例只有2.54%,，對公司幾乎沒有話語權(quán),，他把抗衡國際資本方的希望全部寄托在德豪潤達(dá)身上。

　　然而,，現(xiàn)實(shí)是殘酷的,。吳長江發(fā)現(xiàn)引入德豪潤達(dá)后，原有的承諾遲遲不見動(dòng)靜,，兩人發(fā)生了很多摩擦,。王冬雷也認(rèn)為吳長江通過關(guān)聯(lián)公司利益輸送問題嚴(yán)重，最終于2014年8月罷免吳長江在雷士照明的所有職務(wù),。隨后,，王冬雷方面向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，舉報(bào)吳長江涉嫌職務(wù)侵占,。最終,，吳長江被判刑。

　　民事糾紛刑事化　創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)被“剿滅”

　　在企業(yè)控制權(quán)爭奪戰(zhàn)中,，與失利的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)相比,，獲勝的資本方在企業(yè)話語權(quán)、社會(huì)資源上具有壓倒性優(yōu)勢,，內(nèi)部民事糾紛容易“上升”為刑事訴訟,。

　　通過和吳長江換股交易，2012年12月26日,，廣東德豪潤達(dá)成為雷士照明的第一大股東,，次年4月，其董事長王冬雷出任雷士照明董事長,。后來雙方在經(jīng)營管理發(fā)生分歧,，創(chuàng)始人吳長江被罷免在雷士照明一切職務(wù)。然而,，根據(jù)2012年12月25日雙方簽訂的換股《合作協(xié)議》,，資本方廣東德豪潤達(dá)必須提名吳長江為雷士照明董事長,，不干涉雷士照明運(yùn)營管理。

　　吳長江2014年8月8日被資本方解除一切職務(wù),，同年12月5日被刑拘,。2015年底，吳長江被廣東省惠州市中級人民法院以挪用資金罪,、職務(wù)侵占罪一審判決有期徒刑14年,。

　　刑法學(xué)專家、西南政法大學(xué)原校長龍宗智說,，吳長江被指控挪用資金罪的理由,，是他未經(jīng)董事會(huì)同意，用公司存單為修建“雷士總部大廈”做質(zhì)押擔(dān)保,，但法院判決本身存在遺漏：首先,，遺漏了質(zhì)押擔(dān)保的主要目的是為了雷士公司利益，即：修建“雷士總部大廈”,，主要是為了達(dá)成地方政府招商引資對雷士照明的重大優(yōu)惠條件,。其次，遺漏了該質(zhì)押擔(dān)保的起因在于雷士照明現(xiàn)任董事長王冬雷未履行換股《合作協(xié)議》相關(guān)借款約定,。第三,，對該質(zhì)押擔(dān)保是否事先獲得王冬雷同意的關(guān)鍵事實(shí)，并未核查,。

　　國際刑法學(xué)協(xié)會(huì)副主席,、中國人民大學(xué)國際刑法研究所所長高銘暄教授，中國法學(xué)會(huì)副會(huì)長,、中國政法大學(xué)原校長陳光中教授等多位法學(xué)專家認(rèn)為，吳長江將存款質(zhì)押的行為,，與雷士系列公司權(quán)力結(jié)構(gòu)和管理不夠規(guī)范,、權(quán)限規(guī)定不夠明確有關(guān)，其行為違反的只是公司內(nèi)部管理規(guī)定,，屬于經(jīng)營管理過錯(cuò),，不應(yīng)由刑法予以規(guī)制。用刑事手段追究經(jīng)營行為,，顯然有違刑法的謙抑性,。

　　龍宗智說，“私款公用”“公款私用”最后達(dá)成“總量平衡”,，這是民營企業(yè)普遍存在的不規(guī)范財(cái)務(wù)行為,。然而，職務(wù)侵占罪的判決,，卻將其等同于經(jīng)濟(jì)犯罪,。

　　多名專家認(rèn)為,，因資本運(yùn)作引發(fā)的刑事訴訟，不同于一般刑事訴訟,，應(yīng)慎之又慎,，不遺漏任何重要事實(shí)和疑點(diǎn)。2016年,，黨中央,、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，明確要求嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的界限,，準(zhǔn)確把握經(jīng)濟(jì)違法行為入刑標(biāo)準(zhǔn),。

　　“阿喀琉斯之踵”何以致命？

　　吳長江悲劇的背后,，隱含中國民營經(jīng)濟(jì)“天花板迷局”：很多民營企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模,，必定觸碰難以逾越的“天花板”，一蹶不振乃至中途夭折,。據(jù)統(tǒng)計(jì),，中國民營企業(yè)經(jīng)營10年以上的僅有10%。

　　民營企業(yè)闖險(xiǎn)灘過暗礁,，艱難成長,，但在股權(quán)結(jié)構(gòu)上存在天然的致命缺陷：在融資過程中，股份不斷被稀釋,，如果缺乏有效應(yīng)對,，則會(huì)導(dǎo)致“企業(yè)控制權(quán)危機(jī)”嚴(yán)重后果，這是民營企業(yè)普遍存在的“阿喀琉斯之踵”,。

　　四川師范大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授王德忠認(rèn)為,，對于絕大多數(shù)創(chuàng)業(yè)企業(yè)而言，一般要經(jīng)歷幾個(gè)階段：種子輪——天使輪——Pre-A輪——A輪——B輪——C輪——上市/收購,。在此過程中,，企業(yè)要經(jīng)歷多輪融資，對創(chuàng)始人而言,，每經(jīng)歷一次融資,，其股份就會(huì)被稀釋一次。成功融資,，對企業(yè)意味著跨越一個(gè)新的門檻,，但對創(chuàng)始人來說，卻要承擔(dān)自己股份被稀釋帶來的風(fēng)險(xiǎn),?！叭绻槐恢匾暬蛘呷狈τ行У闹贫劝才牛@一風(fēng)險(xiǎn)則可能轉(zhuǎn)化成巨大的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn),?！?/p>

　　然而,，相當(dāng)多的民營企業(yè)家并未深刻意識到股權(quán)與控制權(quán)的重要關(guān)聯(lián)。一位研究者說,，以雷士照明為例,，2006年至2011年間，吳長江先后引入高盛,、軟銀賽富和施耐德的注資,，自己的股份從100%大幅稀釋到15.33%，吳長江對此卻缺乏起碼的防范之心,，認(rèn)為機(jī)構(gòu)投資雷士照明目的是賺錢,，而不是控制這個(gè)企業(yè)。

　　在融資導(dǎo)致股權(quán)被攤薄的情形下,，公司治理層面的法律設(shè)計(jì)顯得尤其重要,，特別是公司章程、董事會(huì)結(jié)構(gòu)等,，如果企業(yè)創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)對此缺乏警惕和認(rèn)識,，股權(quán)結(jié)構(gòu)的“阿喀琉斯之踵”隨時(shí)都有遭受致命打擊的危險(xiǎn)。

　　“公司章程相當(dāng)于一個(gè)公司的憲法”——這句話形象地說明了公司章程的作用：公司章程作為公司成立的基石,、公司治理的指南,，對于公司經(jīng)營的各個(gè)層面都有指導(dǎo)和約束。公司章程設(shè)計(jì)得當(dāng),，對內(nèi)可以幫助創(chuàng)始人掌控公司的經(jīng)營管理,，對外可以對抗“門口的野蠻人”，阻止外部企業(yè)惡意收購,。

　　然而,，在現(xiàn)實(shí)中，很多企業(yè)創(chuàng)始人卻意識不到公司章程的重要性,，這些創(chuàng)始股東們很少考慮對公司章程的條款進(jìn)行設(shè)計(jì),，而是統(tǒng)一使用工商管理部門的模板。殊不知,，這使得企業(yè)在創(chuàng)立初期就埋下了許多隱患。

　　呼喚企業(yè)控制權(quán)安排的制度變革

　　如何真正防范“野蠻人敲門”,，保證創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)“實(shí)業(yè)報(bào)國”夢想不至于夭折破滅,，防止資本市場對實(shí)體經(jīng)濟(jì)過度擠壓導(dǎo)致“脫實(shí)向虛”？

　　不少企業(yè)意識到公司章程的重要性,，紛紛對其作出修改,，其目的是讓“外來者”獲得公司控制權(quán)后，要罷免管理層需支付更高的“代價(jià)”,，同時(shí)提高了董事局成員的準(zhǔn)入門檻,。但問題是,，僅僅是修改公司章程，就能防止“野蠻人入侵”嗎,？

　　據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),，寶萬之爭發(fā)生以來，國內(nèi)A股總計(jì)有500多家上市公司對公司章程進(jìn)行了修訂,。綜合同花順數(shù)據(jù)顯示,，按照申銀萬國行業(yè)分類，這500多家上市公司中,，來自醫(yī)藥生物,、機(jī)械設(shè)備、化工,、房地產(chǎn)等行業(yè)的公司較多,。上市公司修改公司章程涉及的內(nèi)容很廣。例如蓮花健康在修改公司章程的公告中稱,，公司擬對公司獨(dú)立董事成員人數(shù),、董事會(huì)董事成員人數(shù)進(jìn)行調(diào)整；金雷風(fēng)電修改公司章程的內(nèi)容包括修訂公司的注冊資本,、公司的股份總數(shù)等,。

　　此舉引起較大爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為,，上市公司修改規(guī)則會(huì)限制股東權(quán)利,，損害股東利益。中國人民大學(xué)重陽金融研究院鄭志剛教授說,，股東在股東大會(huì)上行使表決權(quán)（無論是贊成還是反對）,，不僅是股東法定權(quán)利的體現(xiàn)，而且意味著未來對決策后果的責(zé)任承擔(dān),?；诖耍O(jiān)管部門對修改公司章程舉動(dòng)也較為謹(jǐn)慎,。不少公司在啟動(dòng)章程修改時(shí),，都遭到上交所或深交所方面的關(guān)注和問詢。

　　“當(dāng)前急需一場公司控制權(quán)安排的新革命,?！编嵵緞傋慕ㄗh，中國資本市場應(yīng)逐步松動(dòng)對同股同權(quán),、一股一票的堅(jiān)持,，允許新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)通過發(fā)行具有雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的股票上市，或者推出像阿里一樣的合伙人制度,，并在公司章程制定等事宜上賦予上市公司更多的自由裁量權(quán),。無論是京東發(fā)行雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)股票還是阿里推出合伙人制度,，它們的共同特征是以有限的出資額，通過實(shí)際或變相推出“不平等投票權(quán)”,，實(shí)現(xiàn)了對企業(yè)的實(shí)際控制,，形成了“鐵打的經(jīng)理人，流水的股東”的局面,。

　　合伙人制度,、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)這些新興控制權(quán)安排模式的出現(xiàn)表明，不僅阿里主要股東軟銀,、雅虎心甘情愿把控制權(quán)交給馬云的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì),，而且外部的分散A股股東用實(shí)際購買行動(dòng)表明愿意接受持有B股的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)對公司控制的事實(shí)。由于合伙人制度和雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)等均采用“不平等投票權(quán)”的控制權(quán)安排,，突破了以往流行的“股東利益保護(hù)導(dǎo)向”范式,，因此被一些學(xué)者認(rèn)為是公司治理從傳統(tǒng)“股東利益保護(hù)導(dǎo)向”范式轉(zhuǎn)向“利益相關(guān)者利益保護(hù)導(dǎo)向”范式的新證據(jù)。

　　鄭志剛說,，阿里合伙人制度和京東雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)帶來的啟示是：首先,，兩種控制權(quán)安排都是為了減少創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)與外部投資者之間的交易成本，它的核心依然是如何通過控制權(quán)安排模式的選擇來鼓勵(lì)專用性投資,，以解決合約不完全下的專用性投資的激勵(lì)不足問題,。

　　其次，國內(nèi)公司治理實(shí)踐,，應(yīng)該摒棄“你雇傭我”還是“我雇傭你”的思維,，建立全新的合作共贏的合作伙伴的新思維。

　　此外,，還要嚴(yán)格區(qū)分違規(guī)和犯罪的界限,。一些專家認(rèn)為，對企業(yè)家應(yīng)慎用刑事手段,，特別是發(fā)現(xiàn)瑕疵和遺漏,，司法機(jī)關(guān)更要有責(zé)任和勇氣進(jìn)行自我糾正，以落實(shí)中央關(guān)于民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)政策,。清華大學(xué)法學(xué)院多位教授建議,，建立復(fù)查和糾錯(cuò)機(jī)制，對部分案件進(jìn)行異地復(fù)查,。

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