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●近兩年,，由于對(duì)PPP協(xié)議法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一,，隨之帶來的糾紛解決機(jī)制問題，成為困擾PPP項(xiàng)目有序、良性運(yùn)行的很大障礙,。需要構(gòu)建一套公平,、高效的糾紛解決機(jī)制,，保障PPP項(xiàng)目有序運(yùn)行,，保護(hù)投資者的切身利益和積極性。
●仲裁較之協(xié)調(diào),、調(diào)解,、復(fù)議和訴訟等PPP糾紛解決方式，具有自身的獨(dú)特優(yōu)勢，能夠較好地保證PPP糾紛解決對(duì)專業(yè)性,、公正性,、保密和高效的要求，可以在很大程度上打消社會(huì)資本對(duì)PPP糾紛解決的顧慮,。未來應(yīng)當(dāng)努力發(fā)揮仲裁作為PPP糾紛解決主渠道的作用,，以破解現(xiàn)存的PPP糾紛解決機(jī)制困境，推動(dòng)PPP事業(yè)良性發(fā)展,。
在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域推進(jìn)政府和社會(huì)資本合作（簡稱PPP），對(duì)于轉(zhuǎn)變政府職能,、激發(fā)市場活力,、提升公共服務(wù)的質(zhì)量和效率具有重要意義。近年來,，我國PPP快速推進(jìn),，成效明顯，根據(jù)財(cái)政部的數(shù)據(jù),，截止到2016年11月30日,，中國總計(jì)入庫PPP項(xiàng)目有10828個(gè)，入庫項(xiàng)目金額129598.67億元,。如此大的項(xiàng)目體量,，對(duì)相關(guān)事業(yè)推動(dòng)的積極作用是顯著的。
但與此同時(shí),，由于受法律制度保障,、管理經(jīng)驗(yàn)、運(yùn)行環(huán)境的諸多因素影響,，飛速發(fā)展的PPP項(xiàng)目也存在一些亟待解決的突出問題,，比如：合作項(xiàng)目范圍泛化；合作項(xiàng)目決策體系不健全,，決策嚴(yán)謹(jǐn)性,、科學(xué)性不足；社會(huì)資本尤其是民營資本參與和退出機(jī)制不完善等等,。其中,，從近兩年項(xiàng)目運(yùn)行實(shí)踐中所反映出的PPP項(xiàng)目糾紛解決問題越來越突出。特別是由于對(duì)PPP協(xié)議法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一,，隨之帶來的糾紛解決機(jī)制問題,，成為困擾PPP項(xiàng)目有序、良性運(yùn)行的很大障礙,。
如何構(gòu)建一套公平,、高效的糾紛解決機(jī)制，既關(guān)系到PPP項(xiàng)目能否有序運(yùn)行,，也關(guān)系投資者的切身利益,，影響其參與PPP項(xiàng)目的積極性,，甚至在一定程度上影響PPP模式的發(fā)展。對(duì)此,，現(xiàn)行立法及實(shí)踐中均存在較為突出的問題,，亟待完善。
現(xiàn)行PPP糾紛解決機(jī)制之困境
根據(jù)《政府采購法》,、《行政訴訟法》,、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等法律法規(guī)的規(guī)定，PPP項(xiàng)目運(yùn)行過程中發(fā)生爭議的,，解決途徑有四：（1）雙方協(xié)商解決,；（2）共同聘請(qǐng)專家或第三方調(diào)解解決；（3）民事訴訟,；（4）行政復(fù)議或行政訴訟,。至于通過仲裁解決，立法上雖未明確規(guī)定,，實(shí)踐中卻在一定范圍存在,，而且隨著PPP項(xiàng)目的不斷發(fā)展，仲裁作為一種糾紛解決方式有越來越受到重視的趨勢,。但是,，由于上述多種糾紛解決機(jī)制的存在，同時(shí)并未構(gòu)建起一套有效化解PPP糾紛的體系,，反而引發(fā)諸多矛盾,，導(dǎo)致PPP糾紛解決機(jī)制陷入困境。
首先,，國家所鼓勵(lì)的協(xié)調(diào),、調(diào)解等非訴訟糾紛解決機(jī)制功能難以發(fā)揮。PPP糾紛往往涉及重大的利益關(guān)系和復(fù)雜的技術(shù)問題,，協(xié)商解決通常因雙方巨大的利益沖突而失敗,。共同聘請(qǐng)專家或第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解，因目前缺乏成熟的機(jī)制和良好的社會(huì)環(huán)境,，同樣難以付諸實(shí)施,。
其次，民事訴訟和行政訴訟的矛盾引發(fā)司法救濟(jì)的混亂,。按照司法最終原則,，法院應(yīng)當(dāng)是PPP糾紛解決的最終途徑。但是,，PPP法律關(guān)系中由于一方是政府,，且項(xiàng)目本身較多涉及公共利益，因而可能伴隨行政權(quán)力的行使。因此所引發(fā)的PPP糾紛到底應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟還是行政訴訟,，無論是理論上還是司法實(shí)踐中,，均存在不同認(rèn)識(shí)和作法。加之在訴訟司法實(shí)踐中由于多種原因還沒有通過成功判例樹立起應(yīng)有的公信力,，此種矛盾將進(jìn)一步影響PPP糾紛司法救濟(jì)的權(quán)威性,。
最后，在爭議解決實(shí)踐中,，仲裁的積極作用遠(yuǎn)沒有得到充分的發(fā)揮和利用,，甚至仲裁是否可以作為PPP糾紛解決途徑還尚存爭議。此種爭議緣于對(duì)PPP協(xié)議到底屬于民事合同還是行政合同的分歧,?！吨俨梅ā返诙l規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛,，可以仲裁?！钡谌龡l規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議不能仲裁”,。如果認(rèn)為PPP協(xié)議屬于行政合同，適用仲裁無疑存在較大障礙,。2014年修改的《行政訴訟法》規(guī)定政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛適用行政訴訟,，則進(jìn)一步為運(yùn)用仲裁解決PPP糾紛形成了立法上的障礙。
仲裁作為PPP糾紛解決方式的優(yōu)勢
盡管通過仲裁解決PPP糾紛面臨理論上的爭議和立法上的障礙,，但事實(shí)上,，仲裁機(jī)構(gòu)的相關(guān)實(shí)踐在爭議中并未停滯不前。其中,，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)還成立PPP仲裁中心,，這是國內(nèi)第一家致力于通過仲裁方式處理PPP爭議的仲裁中心。北京市仲裁委員會(huì)也在PPP項(xiàng)目爭議解決上積極作為,，并成立PPP研究中心,，不斷提升PPP糾紛解決的專業(yè)水平。究其原因,，是PPP糾紛解決機(jī)制中,，仲裁具有自身的獨(dú)特優(yōu)勢。
首先,，仲裁的專業(yè)性符合了PPP糾紛專業(yè)性較強(qiáng)的要求,。PPP糾紛通常專業(yè)性較強(qiáng)且法律關(guān)系復(fù)雜，加之PPP涉及領(lǐng)域眾多,，對(duì)糾紛解決者的專業(yè)性提出了非常高的要求,。法院法官雖然也具有較強(qiáng)的司法專業(yè)性，但對(duì)PPP項(xiàng)目特有專業(yè)性深入研究普遍不足，且受自身辦案類型限制明顯,。而仲裁機(jī)構(gòu)不受地域限制,，仲裁機(jī)構(gòu)名冊(cè)中有不同領(lǐng)域資深PPP專家，可供當(dāng)事人更大范圍自主性選擇,，更好地滿足PPP糾紛多項(xiàng)專業(yè)性的要求,。
其次，仲裁的中立性滿足了PPP糾紛解決對(duì)公正的追求,。公平公正是對(duì)所有糾紛解決機(jī)制的最終要求,。協(xié)調(diào)、調(diào)解等方式因是當(dāng)事人的自愿選擇,，自然能夠更好滿足公平公正的要求,。訴訟特別是其中的行政訴訟，當(dāng)前受各種因素的影響,，社會(huì)公信力尚有待提高,，尤其是當(dāng)一方主體是政府時(shí)，受中國傳統(tǒng)行政法慣性思維影響,，相對(duì)人一方總是心存顧慮,，這勢必影響糾紛調(diào)處的效率和效果。而仲裁,，由于仲裁機(jī)構(gòu),、仲裁員等都是由雙方自行選擇的，其獨(dú)立性,、中立性明顯高于訴訟,，因而能夠較好保證結(jié)果的公平公正。
最后,，仲裁的保密和高效契合了PPP糾紛的特殊性,。PPP案件通常還具有較強(qiáng)的社會(huì)敏感性，其處理結(jié)果不僅關(guān)系當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益,，也關(guān)乎公共產(chǎn)品和服務(wù)的持續(xù)穩(wěn)定供給,。因而案件處理過程中，既要注意適度的保密,，以維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)利益,，又要重視提高糾紛化解效率。因?yàn)榫猛喜粵Q的PPP糾紛,，會(huì)對(duì)投入巨大的雙方造成重大損失,，特別是社會(huì)資本方，其抗風(fēng)險(xiǎn)能力相對(duì)較差,，難以承受“馬拉松式”訴訟,。仲裁以不公開審理為原則,，可以較好地滿足當(dāng)事人對(duì)保密性的要求，同時(shí),，仲裁程序簡單且靈活,，采取一裁終局原則，可以高效解決PPP糾紛,。
仲裁成為PPP糾紛解決主渠道的條件與路徑
仲裁較之協(xié)調(diào),、調(diào)解、復(fù)議和訴訟等PPP糾紛解決方式,，具有自身的獨(dú)特優(yōu)勢,，能夠較好地保證PPP糾紛解決對(duì)專業(yè)性、公正性,、保密和高效的要求,。特別是在當(dāng)前司法獨(dú)立性、公正性和權(quán)威性還有待提高的背景下,，仲裁可以在很大程度上打消社會(huì)資本對(duì)PPP糾紛解決的顧慮,。因此，未來應(yīng)當(dāng)努力發(fā)揮仲裁作為PPP糾紛解決主渠道的作用,，以破解現(xiàn)存的PPP糾紛解決機(jī)制困境,，推動(dòng)PPP事業(yè)良性發(fā)展。為此,，至少需要解決以下問題：
首先，理論上要厘清仲裁是否可以適用PPP糾紛的爭議,。我們認(rèn)為,，PPP協(xié)議兼具民事合同和行政合同的雙重性質(zhì)，PPP糾紛可能會(huì)伴隨行政權(quán)的行使,。但是,，PPP協(xié)議的簽訂仍然是協(xié)議雙方真實(shí)意思表示的體現(xiàn)，更多體現(xiàn)出民事合同的意思自治,，PPP協(xié)議的履行也需要遵循合同法的基本原則,。從這個(gè)角度而言，PPP糾紛本質(zhì)上是雙方利益之爭,，更多地體現(xiàn)為合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛,。因而，適用仲裁并無絕對(duì)理論上的障礙,。事實(shí)上,，在2014年《行政訴訟法》修改前，PPP項(xiàng)目的可仲裁性并未引起太大爭議,，包括中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì),、北京市仲裁委員會(huì)等在內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)均正常受理此類仲裁業(yè)務(wù),。
理論上仲裁作為PPP糾紛解決的方式不但可行，而且作為糾紛解決的主渠道的理由也是充分的：（1）作為一種法律救濟(jì)手段,，應(yīng)當(dāng)兼具公平,、公正、專業(yè),、高效等特點(diǎn),，在這方面，仲裁較其他糾紛解決方式更具優(yōu)勢,；（2）將仲裁作為PPP糾紛解決的主渠道也是國外的常見模式,。例如，在英國,，行政合同糾紛通常由當(dāng)事人與政府通過非正式談判或仲裁解決,。在美國，PPP項(xiàng)目一般采用仲裁作為糾紛解決的基本方式,。（3）PPP糾紛解決機(jī)制的不足在一定程度上制約著社會(huì)資本參與PPP項(xiàng)目的積極性,，影響PPP項(xiàng)目的落地率，仲裁這種相對(duì)公正,、高效的糾紛解決方式,，可以在較大程度上打消投資者的顧慮。
其次,，立法上要明確仲裁作為PPP糾紛解決路徑的應(yīng)有地位,。《仲裁法》明確規(guī)定仲裁只適用于平等主體之間的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛,，行政爭議不適用仲裁,。但事實(shí)上，《仲裁法》并未對(duì)PPP糾紛適用仲裁造成根本性障礙,。反倒是2014年修改的《行政訴訟法》及其司法解釋,，明確規(guī)定政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛適用行政訴訟，則在很大程度上為運(yùn)用仲裁解決PPP糾紛形成了立法上的障礙,。因?yàn)樵摲ㄒ呀?jīng)將PPP協(xié)議界定為行政協(xié)議,，而行政協(xié)議并非平等主體之間的法律關(guān)系，因而按照《仲裁法》關(guān)于仲裁適用范圍的規(guī)定,，PPP糾紛無法適用仲裁,。
對(duì)此，根據(jù)《立法法》第八條,、第九十二條的規(guī)定：“訴訟和仲裁制度只能由全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定法律”,、“同一機(jī)關(guān)制定的法律，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的,，適用新規(guī)定”,，立法層面可以有兩個(gè)選擇：其一,，通過修改《仲裁法》，增加規(guī)定PPP協(xié)議糾紛可以適用仲裁,。在《仲裁法》自1995年至今已實(shí)施20多年,，且學(xué)界要求修改的呼聲強(qiáng)烈的背景下，此種選擇較為直接且可行,，但受立法進(jìn)程影響,，可能時(shí)間會(huì)比較漫長。其二,，在PPP相關(guān)法律中規(guī)定可以適用仲裁的條款,。2016年初的《政府和社會(huì)資本合作法（征求意見稿）》即明確規(guī)定PPP糾紛可以適用仲裁。但隨后再無相關(guān)立法進(jìn)程的消息,。2017年7月國務(wù)院法制辦發(fā)布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》,，亦明確規(guī)定PPP糾紛可以適用仲裁。該事件似乎可以解讀為,，在PPP法律受阻的情況下,，國務(wù)院試圖通過行政法規(guī)的方式來解決目前PPP立法缺失的窘境。但是,，通過行政法規(guī)的方式增加規(guī)定PPP糾紛可以適用仲裁,，其合法性無疑是值得商榷的。因?yàn)樾姓ㄒ?guī)的效力低于法律,，行政法規(guī)對(duì)PPP糾紛解決方式的規(guī)定無法超越法律（《行政訴訟法》）,，因而不能從根本上解決立法上關(guān)于PPP糾紛是否可以適用仲裁的矛盾。因此,，更加穩(wěn)妥的選擇應(yīng)當(dāng)是在《政府和社會(huì)資本合作法》中予以明確規(guī)定,。
再次，實(shí)踐中要切實(shí)發(fā)揮仲裁解決PPP糾紛的主渠道作用,。我們認(rèn)為可以從三個(gè)方面著手：其一，PPP相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)從立法精神上鼓勵(lì)當(dāng)事人優(yōu)先考慮選擇仲裁解決PPP糾紛,；其二,，法律規(guī)定強(qiáng)制仲裁制度，即任何一方當(dāng)事人都可以申請(qǐng)仲裁,，申請(qǐng)仲裁不再以當(dāng)事人雙方簽訂仲裁協(xié)議為依據(jù),；其三，政府應(yīng)當(dāng)支持和幫助仲裁機(jī)構(gòu)建立專門的PPP糾紛仲裁中心,，提高PPP糾紛仲裁的專業(yè)化水平,。
PPP糾紛解決機(jī)制事關(guān)當(dāng)事人雙方重大權(quán)益，一套公平,、公正,、高效的糾紛解決機(jī)制,，可以為當(dāng)事人合法權(quán)益編織最后一張保護(hù)網(wǎng)。這張保護(hù)網(wǎng)是否結(jié)實(shí),，既關(guān)乎公平正義,，也影響著社會(huì)資本是否能夠積極參與PPP項(xiàng)目，進(jìn)而影響PPP在我國的發(fā)展,。仲裁可以擔(dān)負(fù)起這張結(jié)實(shí)保護(hù)網(wǎng)的歷史使命,。
（作者單位：首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)）
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