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即便是為了公共利益,，政府也必須首先與土地占用人按照一般商業(yè)交易原則進(jìn)行交易。土地需用人在申請(qǐng)啟動(dòng)征收程序時(shí)也必須證明,，自己已進(jìn)行過(guò)這方面的努力,。
北大11位學(xué)者近日對(duì)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例第二次公開(kāi)征求意見(jiàn)稿》提出修改建議，學(xué)者強(qiáng)調(diào)較多的,，是公共利益問(wèn)題,。希望新條例能夠更為徹底地貫徹“僅僅基于公共利益才可征收”的精神。確實(shí),，這個(gè)征收條例如果要結(jié)束目前拆遷制度所帶來(lái)的嚴(yán)重問(wèn)題,，就必須在這一點(diǎn)取得突破。
毫無(wú)疑問(wèn),，政府作為公共管理者,，可以對(duì)民眾的財(cái)產(chǎn)行使某種主權(quán)性權(quán)力,。這就是征收權(quán)的源泉。也就是說(shuō),，為了公共利益的需要而征收民眾的財(cái)產(chǎn),、包括房屋、土地,，是政府擁有的一項(xiàng)必要的權(quán)力,。
但是，這樣的權(quán)力,，乃是一種可能帶來(lái)問(wèn)題的權(quán)力,。也就是說(shuō)，征收權(quán)是一個(gè)僅在例外情況下才可行使的權(quán)力,，因?yàn)�,，無(wú)論程序多么民主，征收都是一種強(qiáng)制交易,。強(qiáng)制的含義,，也就是違背民眾的意愿。一個(gè)社會(huì),，要維持其正常秩序,，就必須把政府對(duì)無(wú)辜民眾的強(qiáng)制控制在最小范圍和限度。
由此,，一個(gè)追求正義的國(guó)家,，也就會(huì)在財(cái)產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的問(wèn)題上，堅(jiān)持這樣一系列原則：第一,，一切財(cái)產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn),，應(yīng)當(dāng)通過(guò)自愿交易的方式進(jìn)行。第二,，公共利益需用的土地,、房屋或其他財(cái)產(chǎn)，也應(yīng)當(dāng)首先與現(xiàn)持有人進(jìn)行自愿交易,。第三,，只有在自愿交易無(wú)法進(jìn)行，而公共利益確有需要的時(shí)候,，政府才可以出面,，動(dòng)用征收權(quán)。
這三個(gè)原則環(huán)環(huán)相扣,。第一條構(gòu)成憲法的根本原則,，任何人和政府，在需用一塊土地、一棟房屋的時(shí)候,，都必須首先利用這一程序,。對(duì)于私人而言，如果一方拒絕,，另一方就必須取消交易,，否則就構(gòu)成威脅或者搶劫。
政府同樣必須堅(jiān)持這樣的自愿交易優(yōu)先原則,。如果不確立這樣的原則,，政府必然會(huì)無(wú)限制地?cái)U(kuò)大強(qiáng)制交易的范圍。如此一來(lái),，政府就不再是市場(chǎng)秩序和社會(huì)秩序的維護(hù)者,，而是破壞者。
現(xiàn)行拆遷制度的致命缺陷就在于,，它沒(méi)有確認(rèn)“自愿交易優(yōu)先”原則,。后來(lái)的《物權(quán)法》雖然增加了公共利益這一限制性條款，但是,，同樣因?yàn)樗鼪](méi)有確認(rèn)自愿交易優(yōu)先原則,，因而，從立法者,、到法學(xué)家,、到地方政府，似乎都以為,，只要是公共利益需要,，就可以適用征收手段。其結(jié)果,，在當(dāng)下,，政府出面進(jìn)行的強(qiáng)制交易,，成為土地交易的常態(tài),。在普遍強(qiáng)制的背景下，暴力拆遷當(dāng)然也就成為常態(tài),。
擬議中的征收條例應(yīng)當(dāng)改變這一點(diǎn),。為此，總則應(yīng)當(dāng)增加一條：“本法所規(guī)定的征收程序,，只有在公共利益所需土地?zé)o法進(jìn)行自愿交易的情況下,，才可以啟動(dòng)�,！边@一規(guī)定意在向地方政府表明,，公共利益絕不是啟動(dòng)征收程序的充分條件。相反，即便是為了公共利益,，政府也必須首先與土地占用人按照一般商業(yè)交易原則進(jìn)行交易,。土地需用人在申請(qǐng)啟動(dòng)征收程序時(shí)也必須證明，自己已進(jìn)行過(guò)這方面的努力,。
這一條款可以把征收變成一個(gè)特殊情況下的例外,。也只有這樣的征收條例，才能把中國(guó)的土地市場(chǎng)變成真正的市場(chǎng),，也才能夠讓那些持有土地,、房屋的民眾，在交易過(guò)程中居于平等地位,，而不至于變成被剝奪者,。
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