[中國“影子銀行”的增速已經(jīng)高于GDP增速，根據(jù)中國銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)2013年的預(yù)估,，影子銀行的規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了8.2萬億人民幣,。德意志銀行在2013年對中國影子銀行的規(guī)模也做了統(tǒng)計，為21萬億人民幣,，相當(dāng)于GDP的40%]
隨著房地產(chǎn)業(yè)和股市的持續(xù)低迷,，百姓手中閑資出路不得不選擇形式各異、花樣繁多的所謂銀行理財產(chǎn)品,。
多年來,，理財產(chǎn)品因其背后復(fù)雜的法律關(guān)系，引發(fā)了很多社會矛盾和訴訟,。尤其銀行在其間扮演的特殊角色,，讓廣大普通金融消費(fèi)者難解其中奧秘。有專家認(rèn)為,，銀行正在因為部分理財產(chǎn)品的法律風(fēng)險,，極大消耗著其社會信用。
上述情況日益引起監(jiān)管部門的重視,。
為實現(xiàn)銀行理財產(chǎn)品規(guī)范進(jìn)入銀行間債券市場,，在金融監(jiān)管部門的共同努力和推動下，今年2月,，央行發(fā)布了《關(guān)于商業(yè)銀行理財產(chǎn)品進(jìn)入銀行間債券市場有關(guān)事項的通知》,，首次公布銀行理財產(chǎn)品進(jìn)入銀行間債券市場的細(xì)則，規(guī)范了銀行理財產(chǎn)品投資銀行間債券市場的行為,。
在規(guī)范銀行理財業(yè)務(wù)發(fā)展方面,，銀監(jiān)會在年初監(jiān)管工作會議上確立了“由總行設(shè)立事業(yè)部，統(tǒng)一設(shè)計產(chǎn)品,、核算成本,、控制風(fēng)險”的改革方向。
然而行政規(guī)范雖然趨嚴(yán),，但各種新生問題又不斷出現(xiàn),。
《第一財經(jīng)日報》8月初曾報道，湖北武漢一單8000萬的理財產(chǎn)品變借款之后“蒸發(fā)”,，銀行卻極力規(guī)避風(fēng)險,、撇清關(guān)系,。
如何看待理財產(chǎn)品的法律風(fēng)險,？如何解讀銀行與理財產(chǎn)品的法律關(guān)系？
圍繞上述問題,，近日,，第四期“北大·一財”法治與發(fā)展高峰論壇在京召開,。其中有嘉賓亦帶來5300萬理財產(chǎn)品“飛單”的案例，另有多位專家學(xué)者就信托行業(yè),、理財產(chǎn)品法律風(fēng)險以及責(zé)任追究等問題發(fā)表看法,，本期將刊登部分嘉賓會議發(fā)言。
張家成（北京市泰明律師事務(wù)所主任律師）：中國式銀行理財信托產(chǎn)品多存在陷阱
“影子銀行”的概念在國內(nèi)沒有統(tǒng)一的解釋,，約定俗成的理解是,，涉及借貸關(guān)系和銀行表外業(yè)務(wù)的都屬于影子銀行的范疇。
中國“影子銀行”的增速已經(jīng)高于GDP增速,，根據(jù)中國銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)2013年的預(yù)估,，影子銀行的規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了8.2萬億人民幣。德意志銀行在2013年對中國影子銀行的規(guī)模也做了統(tǒng)計,，為21萬億人民幣,，相當(dāng)于GDP的40%。根據(jù)世界三大評級機(jī)構(gòu)之一的穆迪報告,，中國影子銀行2013年年底估計達(dá)到了37.7萬億的規(guī)模,，約占GDP的66%。
這三組數(shù)據(jù)有打架的情況,，但均能說明一個現(xiàn)狀,，“影子銀行”的資金規(guī)模，在當(dāng)前社會已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)大的比例,，產(chǎn)生了巨大的潛在金融風(fēng)險,。
根據(jù)我們的了解，中國“影子銀行”目前至少包含兩部分的業(yè)務(wù),，一部分是商業(yè)銀行內(nèi)部銷售的理財產(chǎn)品和信托產(chǎn)品,；另外一部分是以民間高利貸為代表的金融體系，小額貸,、擔(dān)保以及典當(dāng),，每一種資金的使用成本年利率達(dá)到20%以上，這也是一種影子銀行的存在形態(tài),。
市面上的理財產(chǎn)品種類復(fù)雜,。有的是銀行自己設(shè)計的產(chǎn)品形態(tài)，這一形式由銀行信用作為支撐,，相對還算安全,。風(fēng)險最為難以預(yù)估的就是這幾年發(fā)行如火如荼并且游走在法律邊緣的各類私募股權(quán)。
據(jù)了解,，市場上有些項目就是講故事,，講完故事后把產(chǎn)品設(shè)計出一套貌似很嚴(yán)密的法律文件交給銀行。老百姓不明所以,，誤認(rèn)為這是銀行發(fā)行的東西,，瘋狂搶購,，其實這些產(chǎn)品跟作為發(fā)行方的銀行一毛錢關(guān)系都沒有。一旦出現(xiàn)風(fēng)險,，銀行并不承擔(dān)任何法律責(zé)任,。有個別投資人已經(jīng)出現(xiàn)了血本無歸的遭遇。
另外還有一大部分理財產(chǎn)品,，圈到錢后,，最終投向的目標(biāo)都不見得是最初承諾的項目或者是宣傳的項目，作為一個普通投資者,，并不具備專業(yè)的金融和法律知識,，很難甄別這些真真假假、虛虛實實的各類理財產(chǎn)品,，風(fēng)險根本難以控制,。
數(shù)以幾千萬甚至上億的資金在毫無法律保障的情況下按照潛規(guī)則運(yùn)行，而且處于國家金融監(jiān)管范圍之外,。比起私募股權(quán),，信托產(chǎn)品相對規(guī)范，但由于這幾年房地產(chǎn)爆發(fā)式的成長和野蠻生長,，大部分信托產(chǎn)品募集的資金也進(jìn)入了地產(chǎn)行業(yè),。由于缺乏有效監(jiān)管，影子銀行的潛在風(fēng)險密布于當(dāng)前的金融領(lǐng)域,。
孔祥�,。ū本┦刑┟髀蓭熓聞�(wù)所高級合伙人）：5300萬“飛單”之惑
今年上半年，我們律師事務(wù)所接觸了一個案例,，在影子銀行里很具有代表性,。即理財產(chǎn)品不規(guī)范的運(yùn)行模式在產(chǎn)生風(fēng)險之后，老百姓維權(quán)成本非常高,，且通常是處于弱勢地位,。在當(dāng)前的金融環(huán)境下，今天把這個問題提出來,，以供探討,。
2011年，七旬老人王道燦,、王金鳳夫婦被某銀行常州市延陵支行營業(yè)部主任張莉奉為座上賓,。經(jīng)張莉的上門推薦并操辦，老夫婦購買了兩筆理財產(chǎn)品,。其中,，一筆在王金鳳名下，金額為2000萬元；另一筆在王道燦名下,，3300萬元。
2013年,，兩筆理財產(chǎn)品到期,，延陵支行向老人“兌付”了約定的收益年金。繼而在張莉的引導(dǎo)下,，嘗到“甜頭”的老夫婦又以王金鳳名義續(xù)購了兩筆理財產(chǎn)品,，其中一筆2300萬元的理財產(chǎn)品，載明年收益率8.75%,；另一筆3000萬的理財產(chǎn)品,，年收益率8.5%。
2013年6月,，老人因急用資金,，拿著兩張理財單前往銀行要求辦理提前贖回時，卻被告知銀行方面未曾有此筆業(yè)務(wù),。為要回這5300萬,，王道燦、王金鳳將銀行告上法庭,，要求歸還這筆巨款及利息,。
一審江蘇省常州市中級人民法院以王英彥（王金鳳和王道燦之子）與吳志儉（張莉之夫）之間另已形成個人委托關(guān)系為由，不予支持原告的訴訟請求,。老夫婦遂向江蘇省高級人民法院提起上訴,。
在上訴書中，王道燦,、王金鳳夫婦陳述了一審錯判的情由,。其中，最重要的一點(diǎn)是,，王道燦,、王金鳳夫婦認(rèn)為，2011年的購買和2013年的續(xù)購之間具有連續(xù)性,，并形成了交易慣例,，而張莉作為延陵支行的高級管理人員，在為王道燦,、王金鳳夫婦辦理理財業(yè)務(wù)時應(yīng)當(dāng)屬于履行職務(wù)行為,；5300萬理財產(chǎn)品雖然由張莉操辦，但銀行印章的真實性無疑,，除非另有司法結(jié)論能夠排除民事行為的法律效力,，有關(guān)清償5300萬理財產(chǎn)品本金以及利息等的法律后果概應(yīng)當(dāng)由銀行承擔(dān)。至于銀行是否享有對于第三人的追償權(quán)，則不在此限,。
在二審審理過程中,，我們律師事務(wù)所代理王金鳳向江蘇省高級人民法院提出六項申請，其中包括調(diào)取王道燦,、王金鳳在銀行的資金流向清單,；在領(lǐng)取、開辦銀行賬戶和銀行卡及開通網(wǎng)銀,、電話銀行等全部業(yè)務(wù)資料及其錄音,、錄像、監(jiān)控視頻資料,；針對理財確認(rèn)單中加蓋的某銀行延陵支行的印章進(jìn)行鑒定,；針對理財確認(rèn)單中“張莉”的筆跡進(jìn)行鑒定，以期還原事實,。但是,，前述申請，江蘇省高級人民法院庭審中均未予以準(zhǔn)許,。
直到2014年7月11日,，江蘇省高級人民法院終審判定：駁回上訴，維持原判,。
王英彥和張莉在老人辦理委托理財過程當(dāng)中的確有過個人接觸,，互相認(rèn)識，有些材料轉(zhuǎn)遞也是通過王英彥,。法院按照公安機(jī)關(guān)沒有啟動刑事程序形成的證據(jù)材料作為定案依據(jù),，認(rèn)定了王英彥與張莉之間，還有與張莉的丈夫吳志儉之間存在個人相互委托關(guān)系,。進(jìn)而,，法院依靠倒推定的方式排除了對本案訴爭委托理財關(guān)系事實的確認(rèn)。
王英彥,、張莉和吳志儉等三名自然人都不是本案的當(dāng)事人,，但他們彼此之間的法律關(guān)系問題卻成為本案越權(quán)審判以及據(jù)以所認(rèn)定的最主要定案事實。這才是本案問題的核心,。關(guān)于張莉在對待VIP客戶過程當(dāng)中究竟是代表銀行還是形成了與客戶之間的雙重委托關(guān)系,，從司法實踐來說，法院認(rèn)為構(gòu)成了個人委托關(guān)系,，此節(jié)意見在法理上很是值得商榷,。
北京大學(xué)法學(xué)院教授彭冰：銀行正急劇消耗社會信用度
一方面，盡管在監(jiān)管層面上要求銷售人員在銷售理財產(chǎn)品時需要對消費(fèi)者詳細(xì)說明風(fēng)險,，但消費(fèi)者容易忽視它,，實踐效果并不是很好,，因而發(fā)生了銷售誤導(dǎo)；另一方面,，銀行工作人員比消費(fèi)者有更多金融專業(yè)知識與經(jīng)驗,，消費(fèi)者也對銀行和銀行工作人員有著天然的信賴，這是在歷史發(fā)展過程中形成的,。
然而,，現(xiàn)在我們看到，很多銀行正在急劇消耗其所擁有的社會信用度,，利用信用度賺錢,�,？雌饋磴y行特別奇怪,，它們犧牲自己的基本業(yè)務(wù)——儲蓄，去搞理財,。實際原因在于,，中國的銀行認(rèn)為靠利差掙錢，存在信用風(fēng)險,，但中間業(yè)務(wù)沒有風(fēng)險,，僅靠信用就可以掙錢，所以銀行在管理中還將中間業(yè)務(wù)變成了考核指標(biāo),，哪家銀行中間業(yè)務(wù)收入比例大就好,。有些銀行還把這一指標(biāo)具體化到各個員工身上，要求今年必須完成多少中間業(yè)務(wù),。
從理財產(chǎn)品的消費(fèi)者一端看,，銀行銷售的大部分理財產(chǎn)品面向中老年人。這類人群的特點(diǎn)是有錢但是輕信,。老年人,，尤其是退休的老年人比年輕人占有更多的社會財富；此外,，當(dāng)下的老年人從計劃經(jīng)濟(jì)過來，而非商品經(jīng)濟(jì),，他們對于銀行和政府的信任較高,，但金融知識更少。
在這種情況下,，監(jiān)管,、銀行和消費(fèi)者應(yīng)共同增強(qiáng)風(fēng)險把控能力。
首先,，國內(nèi)國外的監(jiān)管都有所調(diào)整,。國外以前合格投資者的標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于很多退休老年人，也有老年人把養(yǎng)老錢拿去投資，結(jié)果投資失敗�,，F(xiàn)在國外有這樣的解決方案——在計算合格投資者的資產(chǎn)和財富標(biāo)準(zhǔn)時把養(yǎng)老基金剔除掉,，不動產(chǎn)，如房子也不計算進(jìn)去,。中國未來可能也會有這個方向的發(fā)展,。
其次是加強(qiáng)銀行內(nèi)控，盡管這件事銀行一直在做,。從管理者角度來講,，銀行內(nèi)控應(yīng)該比很多企業(yè)做得更好，至少制度上更嚴(yán)格,。但這件事難以做到盡善盡美,，總是有人的貪婪超過理性。從這個層面講,，銀行確實應(yīng)該有更強(qiáng)的內(nèi)控,。我們的制度設(shè)計應(yīng)該讓銀行有動力自發(fā)加強(qiáng)內(nèi)控，而不是被外部強(qiáng)壓去做,。
內(nèi)控本身不僅僅是程序,，還要內(nèi)化到整個工作流程中去，也就是職業(yè)素養(yǎng)或者職業(yè)倫理,。在法律制度設(shè)計上應(yīng)該要求銀行內(nèi)控失敗要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,，這樣可以促使銀行有動力自動加強(qiáng)內(nèi)控。
最后,，消費(fèi)者本身也應(yīng)該更看重自己的利益,，成為自己利益的第一保護(hù)人。
中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授王瑩：信托理財單位犯罪追刑責(zé)難
從刑事角度看目前社會上信托理財產(chǎn)品的亂象,，可能會涉及到商業(yè)銀行與證券公司,、基金公司、信托公司等非銀行金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員的刑事責(zé)任問題,。
從案例的討論情況來看,，認(rèn)真研究這一領(lǐng)域可能涉及的刑法問題、推進(jìn)相關(guān)刑事責(zé)任在司法實踐中的追究,，反過來會對案件解決和民事責(zé)任的承擔(dān)起到一個倒逼的作用,，對于在司法實踐中個人財產(chǎn)保護(hù)和受損財產(chǎn)追回會有間接和輔助的作用。
現(xiàn)行法律框架下與信托理財產(chǎn)品法律風(fēng)險相關(guān)的刑事條款主要集中在刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪"第四節(jié)"破壞金融管理秩序罪”中,。
首先,，第一大類型是特殊的條款或者直接針對理財或者信托機(jī)構(gòu)和相關(guān)從業(yè)人員的刑事責(zé)任問題，最有針對性的是一百八十五條之一即背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪與第一百八十條第四款規(guī)定的利用未公開信息交易罪,。
背信運(yùn)用受托財產(chǎn)罪是指商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù),，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托,、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的行為,。該條規(guī)定的是單位犯罪,，主要是針對商業(yè)銀行以及證券交易所、期貨交易所,、證券公司,、保險公司,、基金公司,、信托公司等非銀行金融機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)本身作為單位如果違背了委托人對它約定的義務(wù)和法律規(guī)定的法定義務(wù),，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托,、信托的財產(chǎn)，包括挪用或者進(jìn)行財產(chǎn)處分的行為,，成立本罪,。
一百八十五條雖然規(guī)定得很好,，但據(jù)我所知，在司法實務(wù)中真正按照這條定罪的少之又少,；倒是另外一條相關(guān)犯罪,，即一百八十條第四款規(guī)定的利用未公開信息交易罪，即俗稱“老鼠倉”犯罪在實踐中相對比較多見,。從2009年深圳長城基金管理有限公司“老鼠倉第一案”開始，全國陸續(xù)有多名基金經(jīng)理被以該罪追究刑事責(zé)任,，但跟被害人的期望相反的是,，刑事責(zé)任還是比較輕的，例如“老鼠倉第一案”深圳長城基金(博客,微博)原基金經(jīng)理韓剛被處以一年刑期,、31萬元罰金（法律規(guī)定違法所得1倍以上5倍以下的罰金，但這類犯罪中被害人以及損失數(shù)額都比較難以界定）。
為什么“老鼠倉”犯罪刑事責(zé)任追究比較容易,，但一百八十五條之一的刑事責(zé)任追究比較難，實際上在一定程度上跟刑法對于犯罪主體的規(guī)定有很大關(guān)系,，因為一百八十五條之一規(guī)定的是單位犯罪,。我們所討論的案例特別能說明該問題，如果涉及到單位承擔(dān)責(zé)任的話,，用單位的自有資金賠償客戶的話就會比較難,，更別說追究單位的刑事責(zé)任了。
另外,，非法吸收公眾存款罪與擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪在這一領(lǐng)域可能也具有相關(guān)性,。例如私募基金中可能會涉及這兩個罪名，當(dāng)然這超出了本案討論的范圍,。
第二大類型與信托理財產(chǎn)品法律風(fēng)險相關(guān)的刑事條款是普通條款,，主要是合同詐騙罪。如果商業(yè)銀行與證券公司,、基金公司,、信托公司等非銀行金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員從一開始就具有非法占有的目的，明知其推銷的信托理財產(chǎn)品具有高度風(fēng)險,，甚至在明知產(chǎn)品項目為虛構(gòu),，相關(guān)證明文件為偽造的情況下向客戶推銷，則可能與他人構(gòu)成合同詐騙罪的共犯,。
郭靂（北京大學(xué)法學(xué)院教授）：逆向選擇與道德風(fēng)險塑造信托行業(yè)風(fēng)險
圍繞中國存不存在“影子銀行”,，現(xiàn)在有很多爭論。在我看來,，中國的影子銀行在很大程度上其實是銀行的影子,，在各種金融活動中普遍隱現(xiàn)著銀行的身影。無論如何,，類似現(xiàn)象和風(fēng)險都必須得到正視,。
從經(jīng)濟(jì)學(xué)上看，兩個最壞的情形都在信托或理財行業(yè)出現(xiàn),，一是逆向選擇,，一是道德風(fēng)險。所謂逆向選擇,，是指信托行業(yè)或理財產(chǎn)品所投入的領(lǐng)域基本上是風(fēng)險最大或者為現(xiàn)行法律政策所限制的領(lǐng)域,。較為典型的是礦產(chǎn)、資源類企業(yè),、房地產(chǎn),，這一取向決定了其現(xiàn)在面臨危機(jī)或償付困難難以避免。所謂道德風(fēng)險,，最近討論也很多,，即剛性兌付怎么結(jié)束、應(yīng)不應(yīng)該結(jié)束,，等等,。我的判斷是未來將區(qū)別對待，該剛兌的則剛兌,，不需要剛兌的就要狠下心來解決風(fēng)險和承擔(dān)損失了,�,？梢哉f，從宏觀到微觀,，從逆向選擇到道德風(fēng)險,，共同塑造了信托行業(yè)的風(fēng)險。
針對信托行業(yè)的風(fēng)險,，也可以利用傳統(tǒng)銀行業(yè)的風(fēng)險識別和化解框架來加以認(rèn)識,，比如償付風(fēng)險,、流動性風(fēng)險和操作風(fēng)險,。
償付風(fēng)險最為直白，項目沒有成功,，到期了還不上錢怎么做,，是借新還舊，或用自有資金填窟窿,，還是自擔(dān)風(fēng)險抑或大家分?jǐn)倱p失,；分?jǐn)偟臅r候信托公司、銀行,、產(chǎn)品購買者,、項目實施者又分別承擔(dān)多少，就是這類問題,。
前述個案中的風(fēng)險更多地指向操作風(fēng)險,，實踐當(dāng)中類似的還有諸如“飛單”等現(xiàn)象,。
流動性風(fēng)險最近討論也比較多,，包括信托行業(yè)要不要設(shè)立信托業(yè)賠償基金或保障基金。目前,，這類基金在證券業(yè),、保險業(yè)均有了，信托業(yè)該不該設(shè)立呢,，在機(jī)制和功能上又應(yīng)有哪些特殊之處,？
具體到理財產(chǎn)品或服務(wù)所涉及到的風(fēng)險承擔(dān)，我和一位合作者曾經(jīng)提出過這樣的觀點(diǎn),，即依照產(chǎn)品風(fēng)險度,、收益性（兩者都應(yīng)考慮程度和概率）、流動性（包括期限和提前終止條件）等要素的匹配程度來度量客戶風(fēng)險和收益的不對稱性,，評判銀行的適當(dāng)性和告知義務(wù)的履行情況,。同時，銀行（或其他理財服務(wù)提供者）與客戶之間的契約性關(guān)系差異也很重要,，從一次性契約,、多次契約到長期契約,，客戶的審慎義務(wù)應(yīng)有所放松，而對于銀行適當(dāng)性,、告知義務(wù)的要求也應(yīng)逐漸降低,，但信義義務(wù)相應(yīng)增強(qiáng)，審查重點(diǎn)則更多地轉(zhuǎn)向?qū)鏇_突的防范,。具體判斷時應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括：客戶跟銀行打交道的歷史多長,、以往的操作模式如何；客戶特質(zhì),，投資經(jīng)驗有多少,，每次交易涉及的金額多大；就單一的理財產(chǎn)品而言,，金額多大,，風(fēng)險度多高，等等,。
當(dāng)然相關(guān)爭議非常復(fù)雜,，事實各有不同，上述想法只是提供一個思考和分析框架,�,？傮w而言，對于信托或理財行業(yè)監(jiān)管這一問題,，我個人的基本答案是八個字,，“區(qū)別對待，分類監(jiān)管”,。
