●追回被非法轉(zhuǎn)移至境外的腐敗資產(chǎn)，切斷腐敗分子在國外的生存基礎(chǔ),，破滅他們“犧牲我一個(gè),，幸福全家人；貪污我一人,，幸福幾代人”的幻想,，能從根本上遏制貪官外逃、資產(chǎn)外流,，進(jìn)而促使貪腐官員收斂腐敗貪欲,。
●《公約》構(gòu)建了資產(chǎn)的追查、扣押,、凍結(jié),、沒收、返還和處分等為追回資產(chǎn)所涉及的法律程序的完整鏈條,，并以最廣泛的司法協(xié)助作為這一鏈條各個(gè)環(huán)節(jié)的聯(lián)結(jié)點(diǎn),。資產(chǎn)追回作為《公約》的基本原則，已成為各國依據(jù)《公約》打擊腐敗的一條主線,。
建立有效的資產(chǎn)追回機(jī)制,，全面追回境外腐敗資產(chǎn)勢在必行，但是在實(shí)踐中卻有法律等方面的障礙,，追回腐敗資產(chǎn)面臨重重困難,。《聯(lián)合國反腐敗公約》確立的反腐敗的法律機(jī)制,，為腐敗受害國破解追回資產(chǎn)難題提供了重大轉(zhuǎn)機(jī),。我國作為腐敗犯罪的一個(gè)重要受害國，應(yīng)當(dāng)加緊研究《公約》的有關(guān)制度,，完善配套制度建設(shè),，有效利用《公約》的“資產(chǎn)追回機(jī)制”追回外流的資產(chǎn)。
近年來,，各國腐敗分子轉(zhuǎn)移至境外的財(cái)產(chǎn)數(shù)額與日攀升,，給受害國經(jīng)濟(jì)帶來的損害越來越不容小視,，在一些國家甚至對國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了全局性的不利影響。在我國,，2010年1月,，中央紀(jì)委副書記李玉斌在中央紀(jì)委、監(jiān)督部召開的新聞通氣會(huì)上說,，近30年來,，外逃貪官數(shù)量為4000人，攜走資金約500多億美元,。腐敗分子將巨額資金匯出境外逃避懲罰已成為當(dāng)前腐敗犯罪的一種慣有模式,，凍結(jié)乃至最終追回外流腐敗資產(chǎn)已經(jīng)成為了刻不容緩的工作。
然而,，實(shí)踐中追回腐敗資產(chǎn)卻面臨重重障礙,。
首先是法律上的障礙。鑒于腐敗資產(chǎn)外流的跨國性,，相關(guān)國家法律體系的差異,，包括從實(shí)體法到程序法的分歧均將導(dǎo)致追回資產(chǎn)受阻。許多腐敗分子在事發(fā)前已伺機(jī)逃逸,，并且往往早已將非法所得轉(zhuǎn)移至境外,。在腐敗分子的本國與目的地國之間缺乏有效的司法協(xié)助安排的情況下，其本國往往對其無能為力,。
其次,，金融監(jiān)管制度不健全、不到位成為滋生洗錢活動(dòng)的溫床,，助長了腐敗資產(chǎn)的外流,。
再次，追回外流腐敗資產(chǎn)本身的復(fù)雜性,，例如可疑資產(chǎn)的隱蔽性,，追回資產(chǎn)所要花費(fèi)的人、財(cái),、物成本之高均考驗(yàn)著各國的耐心和實(shí)力,。
最后，某些政治考量也會(huì)成為追回腐敗資產(chǎn)的障礙,。短期內(nèi)腐敗資產(chǎn)的大量流入,，定會(huì)為資產(chǎn)流入國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入活力，于是一些資產(chǎn)流入國被短期經(jīng)濟(jì)利益所吸引而有意拖延返還資產(chǎn)的合作進(jìn)程,。
追回被非法轉(zhuǎn)移至境外的腐敗資產(chǎn),，切斷腐敗分子在國外的生存基礎(chǔ)，破滅他們“犧牲我一個(gè)，幸福全家人,；貪污我一人,，幸福幾代人”的幻想，能從根本上遏制貪官外逃,、資產(chǎn)外流,，進(jìn)而促使官員收斂腐敗貪欲,。因此,，盡管面臨重重困難，建立有效的資產(chǎn)追回機(jī)制,，盡快全面追回境外腐敗資產(chǎn)勢在必行,。
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資產(chǎn)追回機(jī)制是《公約》的基本原則和制度創(chuàng)新 |
《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)為腐敗受害國破解追回資產(chǎn)難題提供了重大轉(zhuǎn)機(jī)。該《公約》于2003年10月31日在第58屆聯(lián)合國大會(huì)獲得通過,，于2005年12月14日正式生效,。截至2012年10月，共有163個(gè)國家成為了該《公約》的締約國,。我國于2003年12月10日簽署《公約》,，2005年10月27日批準(zhǔn)《公約》，《公約》于2006年1月13日對中國生效,。
《公約》為高效而有力地預(yù)防和打擊腐敗,，確立了預(yù)防機(jī)制、刑事定罪機(jī)制,、國際合作機(jī)制,、資產(chǎn)追回機(jī)制以及履約監(jiān)督機(jī)制等五項(xiàng)反腐敗的法律機(jī)制。
“資產(chǎn)追回機(jī)制”既是該《公約》的一項(xiàng)基本原則,，也是一項(xiàng)重要的制度創(chuàng)新,，在《公約》中占據(jù)舉足輕重的法律地位�,！豆s》確立的各項(xiàng)法律機(jī)制都圍繞資產(chǎn)追回做了相應(yīng)的安排,。
《公約》構(gòu)建了資產(chǎn)的追查、扣押,、凍結(jié),、沒收、返還和處分等為追回資產(chǎn)所涉及的法律程序的完整鏈條,，并以最廣泛的司法協(xié)助作為這一鏈條各個(gè)環(huán)節(jié)的聯(lián)結(jié)點(diǎn),。資產(chǎn)追回作為《公約》的基本原則，已成為各國依據(jù)《公約》打擊腐敗的一條主線,。
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《公約》資產(chǎn)追回機(jī)制的四項(xiàng)主要制度 |
《聯(lián)合國反腐敗公約》的資產(chǎn)追回機(jī)制集中規(guī)定在《公約》的第五章,，從第51條至第59條，內(nèi)容包括關(guān)于資產(chǎn)追回的一般規(guī)定、預(yù)防和監(jiān)測犯罪所得的轉(zhuǎn)移,、直接追回財(cái)產(chǎn)的措施,、通過沒收事宜的國際合作追回資產(chǎn)的機(jī)制、沒收事宜的國際合作,、特別合作,、資產(chǎn)的返還和處分、金融情報(bào)機(jī)構(gòu),、雙邊和多邊協(xié)定和安排等,。其核心內(nèi)容可以概括為以下四個(gè)方面。
預(yù)防犯罪所得轉(zhuǎn)移的制度
預(yù)防腐敗犯罪所得的跨境轉(zhuǎn)移,，將從源頭上省卻艱苦卓絕的資產(chǎn)追回過程,。而實(shí)現(xiàn)腐敗犯罪所得跨境轉(zhuǎn)移最常用的手段便是洗錢。因此《公約》在預(yù)防腐敗的措施中規(guī)定了預(yù)防洗錢的措施,，在定罪與執(zhí)法的規(guī)定中要求締約國將“對犯罪所得的洗錢行為”規(guī)定為犯罪,。在此基礎(chǔ)上，《公約》在資產(chǎn)追回部分還專門規(guī)定了預(yù)防犯罪所得移轉(zhuǎn)的措施,。
根據(jù)《公約》的規(guī)定,，締約國為預(yù)防犯罪所得的轉(zhuǎn)移承擔(dān)兩個(gè)層次的義務(wù)。
第一個(gè)層次是締約國應(yīng)當(dāng)采取措施的強(qiáng)制性法律義務(wù),。各締約國有義務(wù)采取必要的措施,，加強(qiáng)對金融機(jī)構(gòu)的客戶身份的核實(shí)，并強(qiáng)化對賬戶的審查,。各締約國有義務(wù)采取適當(dāng)而有效的措施,，禁止空殼銀行的設(shè)立或交易。第二個(gè)層次的義務(wù)是根據(jù)《公約》,，締約國應(yīng)當(dāng)“考慮”采取的措施,，各締約國應(yīng)當(dāng)考慮確立有效的公職人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度。各締約國應(yīng)當(dāng)考慮設(shè)立金融情報(bào)機(jī)構(gòu),，負(fù)責(zé)接收,、分析和向主管機(jī)關(guān)傳遞可疑金融交易的報(bào)告。
直接追回資產(chǎn)的制度
《公約》第53條規(guī)定了締約國直接追回財(cái)產(chǎn)的制度,，即請求國直接到被請求國通過民事訴訟追回資產(chǎn)的制度,。
考慮到主權(quán)平等的基本原則，如果一國直接到另一國法院訴訟會(huì)存在一些障礙,。因此,，實(shí)踐中的作法通常是被害國將權(quán)益和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)交給某一組織，由該組織以原告的身份提起民事訴訟,。就我國的實(shí)際情況而言,，有學(xué)者提議由國有資產(chǎn)管理委員會(huì)或者最高人民檢察院代表國家到另一國提起民事訴訟；或是依法建立公益訴訟制度，由社會(huì)團(tuán)體出于保護(hù)公益的目的到國外參加民事訴訟,。
間接追回資產(chǎn)的制度
間接追回資產(chǎn)的制度規(guī)定在《公約》的第54條和第55條,，它是請求國通過一定的法律程序請求被請求國將被轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)予以沒收的法律制度。至于沒收后的財(cái)產(chǎn)能否返還給請求國,，需依據(jù)資產(chǎn)的返還與處分制度來決定,。
通過沒收事宜的國際合作間接追回資產(chǎn)包括三條途徑。第一,，通過被請求國執(zhí)行請求國發(fā)出的沒收令沒收財(cái)產(chǎn),。第二，通過被請求國的生效判決或者被請求國發(fā)出的沒收令沒收財(cái)產(chǎn),。第三,，特定情況下，被請求國不經(jīng)刑事定罪直接沒收財(cái)產(chǎn),。
資產(chǎn)的返還與處分制度
對腐敗犯罪的犯罪所得予以沒收，使其切斷與腐敗犯罪人的聯(lián)系而處于被請求國的實(shí)際控制之下,，這是請求國追回腐敗資產(chǎn)的重要前提,。接下來《公約》對于相關(guān)國家間如何就沒收的資產(chǎn)進(jìn)行返還或其他處分做出了安排。
應(yīng)請求國的請求,，被請求國應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公約》返還沒收的資產(chǎn),。《公約》還為不同情況下返還資產(chǎn)設(shè)定了不同的條件,。(1)對于貪污犯罪或者貪污后洗錢的犯罪所得,，被請求國僅需根據(jù)請求國提供的生效判決，即應(yīng)向其返還沒收的資產(chǎn),。(2)對于《公約》所規(guī)定的其他犯罪所得,，請求國除需提供生效判決外，還應(yīng)當(dāng)提供對所沒收的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)證明,，被請求國才會(huì)將沒收的財(cái)產(chǎn)返還給請求國,。(3)任何其他情況下，被請求國應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮將沒收的財(cái)產(chǎn)返還請求國,、返還其原合法所有人或者賠償犯罪被害人,。
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《公約》資產(chǎn)追回機(jī)制還有壁壘和門檻 |
盡管《聯(lián)合國反腐敗公約》全面詳盡地設(shè)計(jì)資產(chǎn)追回機(jī)制，以使其能順暢,、有效地運(yùn)行,，但是資產(chǎn)追回機(jī)制的運(yùn)行依然面臨一些困境。
資產(chǎn)追回機(jī)制還有一些壁壘
任何協(xié)議均有妥協(xié)的成分,。而《公約》談判各方對于資產(chǎn)追回機(jī)制一些主要問題的重大分歧以及最終達(dá)成的一攬子協(xié)議使得《公約》的這一制度創(chuàng)新大打折扣,。
首先，談判各方就相關(guān)國家能否對沒收的腐敗資產(chǎn)進(jìn)行“分享”分歧較大。一些發(fā)達(dá)國家認(rèn)為實(shí)際操作中往往難以確定資產(chǎn)來源國,，因此要求分享沒收的資產(chǎn),。最終《公約》雖然沒有出現(xiàn)“分享”這一措辭，但是它一方面為被請求國設(shè)定了返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù),，另一方面又允許締約各國就如何處分沒收的資產(chǎn)在《公約》之外另訂協(xié)議予以安排,，這就不排除相關(guān)各方對沒收的資產(chǎn)進(jìn)行分享的可能性。
其次,，在談判過程中,，對于返還和處分沒收資產(chǎn)的依據(jù)問題，各方分歧也比較大,。發(fā)達(dá)國家是腐敗資產(chǎn)的主要流入國,，享有一定的既得利益，因此堅(jiān)持適用維護(hù)本國利益的國內(nèi)法,；而發(fā)展中國家大多是腐敗資產(chǎn)外流的受害國,，堅(jiān)持要求適用《公約》。作為妥協(xié)的結(jié)果,，《公約》最終將“本公約的規(guī)定”以及“本國法律”同時(shí)作為返還和處分資產(chǎn)的依據(jù),。
資產(chǎn)追回門檻依然很高
資產(chǎn)追回機(jī)制首先要求締約國采取措施預(yù)防腐敗資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。這涉及要求締約國加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)客戶身份審核,、強(qiáng)化賬戶審查,、保持充分記錄、杜絕空殼銀行或相關(guān)交易以及采取其他措施防范洗錢的義務(wù),。履行這些義務(wù)需要有成熟的金融監(jiān)管技術(shù),、完善的金融監(jiān)管制度作保障。
其次,，《公約》所設(shè)定的直接追回資產(chǎn)的制度要求請求締約國直接到被請求國的法院提起訴訟,，這要求請求國非常熟悉被請求國的法律，并有在外國開展訴訟的經(jīng)驗(yàn)積累,。
再次,，《公約》所規(guī)定的通過沒收的合作事宜間接追回資產(chǎn)的制度要求請求國提供詳盡的證明材料，包括生效的判決,。而現(xiàn)實(shí)情況是,，許多能將腐敗犯罪所得轉(zhuǎn)移境外的腐敗分子自身也早已潛逃境外，對于不存在缺席審判制度的國家,，便不可能提供生效判決,。
這些高門檻很可能使技術(shù)、法制欠發(fā)達(dá)的廣大發(fā)展中國家望而卻步,。
盡管依據(jù)《公約》的實(shí)踐還未廣泛展開,，但是《公約》所確立的制度卻將全球反腐敗事業(yè)向前推進(jìn)了一大步,。中國作為腐敗犯罪的一個(gè)重要受害國，還有許多工作要做,。首先,，應(yīng)當(dāng)加緊研究、全面掌握《公約》的有關(guān)制度,，特別是資產(chǎn)追回制度,，以便有效利用《公約》追回外流的資產(chǎn)。其次,，完善配套制度建設(shè),，提升在防治腐敗方面的能力。具體而言,，應(yīng)建立財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度,，強(qiáng)化對公職人員的監(jiān)督；提升金融監(jiān)管部門的監(jiān)管能力,，有效預(yù)防和遏制洗錢行為,；考慮對外逃貪官實(shí)施缺席審判的可行性；根據(jù)我國實(shí)際情況完備相關(guān)的制度設(shè)計(jì),，適時(shí)考慮利用《公約》直接追回腐敗資產(chǎn),。