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應(yīng)為公司型基金單獨(dú)立法
2012-10-30   作者:熊錦秋  來(lái)源:證券時(shí)報(bào)
 
【字號(hào)
  據(jù)稱,日前《證券投資基金法》(修訂草案)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行二次審議,,值得關(guān)注的是,,草案二審稿將基金組織形式主要定位為契約型。筆者認(rèn)為,,公司型基金應(yīng)盡快單獨(dú)立法或立規(guī),。
  當(dāng)前的契約型基金,,只有基金公司治理,缺乏基金治理,,結(jié)果是基金主要追求基金公司股東利益最大化,,基民利益最大化卻沒(méi)有相應(yīng)治理機(jī)制來(lái)保證。相比于契約性基金,,由于公司型基金中的基金投資者是基金公司的股東,,通過(guò)設(shè)立基金董事會(huì),由它代表投資者的利益行使職權(quán),,它可以有效解決目前契約型基金組織構(gòu)架中缺少投資者利益代言人這個(gè)最大缺點(diǎn),;因此,應(yīng)該盡快推出公司型基金,,這對(duì)基金業(yè)的可持續(xù)發(fā)展甚至對(duì)整個(gè)證券市場(chǎng)健康,,無(wú)疑都具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。
  本來(lái),,現(xiàn)行《基金法》第一百零二條對(duì)國(guó)務(wù)院授權(quán),,公司型基金可以另行規(guī)定;而在最新的《證券投資基金法》(修訂草案)二審稿明確規(guī)定:公開(kāi)或者非公開(kāi)募集資金,,以進(jìn)行證券投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè),,資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的,其證券投資活動(dòng)適用本法,。但《修訂草案》主要為契約型基金搭建運(yùn)作框架,,要設(shè)立公司型基金,《修訂草案》并沒(méi)有什么條文可以遵循,、也難以遵循,。
  之所以公司型基金難以推出,是因?yàn)橛腥苏J(rèn)為目前《公司法》對(duì)公司型基金推出形成了障礙,。首先,,《公司法》規(guī)定公司向其他公司投資的,累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的50%,;而公司型基金的投資肯定要突破這個(gè)比例,。其次,《公司法》要求股份公司設(shè)立股東會(huì),、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)“三會(huì)”,,但公司型基金僅設(shè)股東會(huì)和董事會(huì),且董事會(huì)的主要職權(quán)也與《公司法》明顯不同,,它是監(jiān)督機(jī)構(gòu)而非經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān),。其三,《公司法》采用法定資本制,要求“資本確定,、資本維持,、資本不變”,而公司型基金的份額持有人可隨時(shí)回贖,,“股本”隨時(shí)變化等等,。
  但所有上面這些問(wèn)題,都是由于人們把公司型基金當(dāng)成一個(gè)簡(jiǎn)單的公司而產(chǎn)生的結(jié)果,。事實(shí)上,,公司型基金有其特殊性,并不能簡(jiǎn)單地將其視為一個(gè)普通的公司,。
  有專家認(rèn)為,,“公司型基金僅僅保留了公司的外殼,對(duì)其起支配性作用的是信托法”,。公司型基金借用公司制的外殼,、以便發(fā)揮公司制的組織優(yōu)勢(shì),通過(guò)出資結(jié)成具有法律主體資格的基金公司來(lái)制衡外部基金管理人,,分散的投資者通過(guò)基金公司平臺(tái)得以實(shí)現(xiàn)組織化,、形成委托者集合。要分析公司型基金中的法律關(guān)系,,從基金公司這個(gè)角度來(lái)講,,基金投資者(股東)和公司之間構(gòu)成股權(quán)法律關(guān)系、股東和董事之間也構(gòu)成《公司法》規(guī)定的董事權(quán)力責(zé)任義務(wù)關(guān)系,;但這并非全部,,公司型基金更是一個(gè)集合資金、資產(chǎn)獨(dú)立,、專業(yè)管理的鏈條,,基金公司只是公司型基金運(yùn)行中的一個(gè)環(huán)節(jié),從鏈條的后半部分—委托基金管理人管理等環(huán)節(jié)來(lái)分析,,公司型基金的法律性質(zhì)更是信托法律關(guān)系,。
  由此分析可以得知,與其他類型的公司相比,,公司型基金的運(yùn)作有其特殊性,,在運(yùn)作整個(gè)過(guò)程中,可能有一部分需適用《公司法》規(guī)制,,但有些需適用其他法律規(guī)制。比如,,《公司法》規(guī)定公司向其他公司投資的,,累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的50%;但從基金公司這個(gè)層面講,它可能自己根本就不搞投資,,資金在基金公司這個(gè)環(huán)節(jié)并無(wú)截留,,《公司法》又如何規(guī)制其投資比例?資金委托給基金管理公司后,,要規(guī)范其投資比例等投資行為,,就需適用《基金法》、《信托法》等法律來(lái)規(guī)制,,《公司法》也派不上用場(chǎng),。
  又比如,《公司法》規(guī)定“資本確定,、資本維持、資本不變”三原則的一個(gè)主要目的,,是因?yàn)椴捎梅ǘㄙY本制有利于保護(hù)債權(quán)人利益,,畢竟資本信用是公司的靈魂。但是,,如果基金不搞融資融券交易,,它哪里又會(huì)有什么債權(quán)人?法定資本制又如何能適用于公司型基金,?事實(shí)上,,在各國(guó)公司型基金中,由于要么立法禁止融資融券,,要么嚴(yán)格限制借貸比率,,債權(quán)人的利益由此得到較好保障。
  如果簡(jiǎn)單地把基金公司視為普通公司,,生搬硬套非得用《公司法》來(lái)規(guī)制,,那公司型基金自然很難推出;另一方面,,如果為了推出公司型基金,,而簡(jiǎn)單去修改目前的《公司法》,由于公司型基金的特殊性,,也會(huì)使得這種修改可能顧頭不顧尾,,條文修改后基金公司是適用了、可能其他類型的公司又不適用,。為此,,筆者呼吁盡快為公司型基金單獨(dú)立法或立規(guī),這樣的基金形式更有利于基民利益保護(hù),。
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