根據(jù)WTO協(xié)定“安全例外”條款的法律規(guī)定,，姑且不論美國國會調(diào)查得出中國兩家企業(yè)“與中國政府關(guān)系密切”這一結(jié)論是否準(zhǔn)確(事實上,，中國兩家企業(yè)均否認(rèn)這一結(jié)論并提供了充分證據(jù)證明自身的獨立性)，“與政府關(guān)系密切”這一理由本身就不在GATT1994第21條“安全例外”規(guī)定的法定情形之列,。援引該條例外來限制中國企業(yè)投資,、貿(mào)易的行為根本就沒有WTO規(guī)則依據(jù)。
美國國會發(fā)表的報告以及建議并不具備國際法根據(jù),，與WTO“安全例外”條款完全背道而馳,，是對該條款的濫用，實質(zhì)上就是一種投資,、貿(mào)易保護(hù)主義行為,。
華為與中興可準(zhǔn)備通過美國法律規(guī)定的行政救濟(jì)手段以及行政訴訟的司法救濟(jì)手段，維護(hù)自身的合法權(quán)益,。
中國政府可準(zhǔn)備向WTO爭端解決機構(gòu)申訴,，請求該機構(gòu)對此作出裁決，由于WTO爭端解決機制具有強制執(zhí)行的效力,，作出的裁決美國方面必須予以執(zhí)行,，這就會迫使其改變錯誤決定。
9月13日,，華為公司高級副總裁丁少華在美國會眾議院情報委員會舉行的聽證會上發(fā)言,。當(dāng)日，美國眾議院情報委員會在國會山舉行聽證會,，以確定華為和中興是否對美國國家安全構(gòu)成威脅,。該調(diào)查已持續(xù)近一年。記者
方喆 攝 |
10月8日,，美國國會眾議院情報委員會發(fā)表調(diào)查報告稱,，中國華為技術(shù)有限公司和中興通訊股份有限公司對美國國家安全構(gòu)成威脅，建議美國政府阻止這兩家企業(yè)在美開展投資貿(mào)易活動,。這是國際金融危機爆發(fā)以來美國針對中國發(fā)動的又一起帶有濃重保護(hù)主義色彩的嚴(yán)重事件,，此事件不僅對華為、中興兩家中國企業(yè)對美投資的具體業(yè)務(wù)產(chǎn)生了十分消極的影響,，而且對中美兩國之間的經(jīng)貿(mào)往來也勢必造成嚴(yán)重不良后果,。
近年來，隨著中國經(jīng)濟(jì)實力的迅速提升，中國企業(yè)對外投資日漸增多,，涉及的領(lǐng)域不再限于以往的能源,、建筑等傳統(tǒng)行業(yè)，已開始涉足眾多高科技領(lǐng)域,。與此同時,，中國投資的地域也不斷擴(kuò)大，已由主要向發(fā)展中國家投資擴(kuò)展為向包括發(fā)達(dá)國家在內(nèi)的全球范圍投資,。一些發(fā)達(dá)國家或地區(qū)出于“冷戰(zhàn)”思維,，背棄了其一貫推行的投資、貿(mào)易自由化的宗旨,，針對中國企業(yè)的一些正當(dāng)投資行為百般阻撓,、極力遏制，其中一個重要理由就是所謂的“國家安全”,，以此為借口阻止中國企業(yè)對相關(guān)行業(yè)的投資貿(mào)易活動,，這已成為近期頻發(fā)的一個普遍現(xiàn)象。
我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地從國際法角度加以分析,，在此基礎(chǔ)上,，運用國際法規(guī)則以及WTO爭端解決機制等法律手段對此加以反擊，消除這些國家和地區(qū)對中國企業(yè)投資,、貿(mào)易行為實行的歧視性政策,，從而最大限度地維護(hù)中國企業(yè)的合法權(quán)益。
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WTO規(guī)則中“國家安全”的規(guī)定與運用條件 |
在國際投資領(lǐng)域,，WTO體制中《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》是各界公認(rèn)的,、規(guī)范各國投資政策和行為的權(quán)威國際法文件。盡管該協(xié)定強調(diào)其規(guī)制的投資措施必須“與貿(mào)易有關(guān)”,，但國際法學(xué)界普遍認(rèn)為,，在國際投資尚缺乏實體性國際法規(guī)范的情況下，該協(xié)定對國際投資行為的規(guī)制作用十分明顯,。由于WTO是一個多邊貿(mào)易組織,，因此，該協(xié)定冠以“與貿(mào)易有關(guān)”字樣,，使得WTO管理國際投資行為更為名正言順,。
《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》開宗明義倡導(dǎo)投資、貿(mào)易自由化以及自由競爭,，指出：“期望促進(jìn)世界貿(mào)易的擴(kuò)大和逐步自由化,，便利跨國投資，以便提高所有貿(mào)易伙伴特別是發(fā)展中國家成員的經(jīng)濟(jì)增長,，同時保證自由競爭,�,！辈⒅赋觯罢J(rèn)識到某些投資措施可能產(chǎn)生貿(mào)易限制作用和扭曲作用”,，特訂立此協(xié)定,，以規(guī)范成員方制定的國內(nèi)投資措施。
在規(guī)定成員方應(yīng)當(dāng)對外國投資行為實施國民待遇,、普遍取消數(shù)量限制以及透明度等法律原則的同時,，該協(xié)定規(guī)定，GATT1994項下的所有例外均應(yīng)酌情適用于該協(xié)定的規(guī)定,，因此，GATT1994第21條“安全例外”應(yīng)適用于該協(xié)定,。鑒于此,，分析、研究GATT1994第21條“安全例外”條款的規(guī)則含義,，對于判斷美國等國家以“國家安全”為由對中國企業(yè)投資,、貿(mào)易采取的限制措施的合法性，并采取法律行動,，無疑是必須要做的功課,。
從立法者的本意來看，無論是GATT1994第20條“一般例外”,、還是第21條的“安全例外”,，其目的是在降低貿(mào)易與投資壁壘、推行貿(mào)易與投資自由化的同時,，給成員方確保其國內(nèi)經(jīng)濟(jì),、社會安全、穩(wěn)定提供一個“安全閥”,。當(dāng)成員方在履行WTO協(xié)定義務(wù)的過程中如果遇到危及國家安全,、公共道德、人類以及動植物生命健康,、保護(hù)可用竭資源等情形時,，可采取豁免協(xié)定義務(wù)、WTO規(guī)則所允許的投資或貿(mào)易限制措施,。從這個意義上講,，以“國家安全”為由限制他國投資或貿(mào)易的行為可以找到WTO規(guī)則的依據(jù)來源。
但問題在于,，盡管WTO規(guī)定了成員方可以享有“安全例外”條款賦予的權(quán)利,，但絕不是允許成員方濫用這項權(quán)利，成員方在以“國家安全”為由限制投資,、貿(mào)易行為時,，必須遵守WTO協(xié)定條款,，否則就是對WTO規(guī)則的違反，勢必侵害其他成員方的合法權(quán)利,。
首先,，GATT第21條“安全例外”規(guī)定了可供援引的、十分具體的情形,，只有在這些情形下,，成員方才能運用此例外條款。綜合起來,，該條款規(guī)定了以下三種情形：第一,、成員方可拒絕提供其認(rèn)為如披露則會違背其基本安全利益的任何信息；第二,、成員方有權(quán)采取其認(rèn)為對保護(hù)其基本國家安全利益所必需的任何行動,；第三、成員方為履行其在《聯(lián)合國憲章》項下的維護(hù)國際和平與安全的義務(wù)而采取的任何行動,。
以上三種情形中,，實踐中運用的最為普遍、也是與本次華為,、中興事件有關(guān)的就是第二種情形,，但該條在賦予成員方采取行動保護(hù)基本國家安全利益權(quán)利的同時，明確列明了必要的條件,，即,，涉及“基本國家安全利益”的法定情形：1、與裂變和聚變物質(zhì)或衍生這些物質(zhì)的物質(zhì)有關(guān)的行動,；2,、與武器、彈藥和作戰(zhàn)物資的貿(mào)易有關(guān)的行動,，及與此類貿(mào)易所運輸?shù)闹苯踊蜷g接供應(yīng)軍事機關(guān)的其他貨物或物資有關(guān)的行動,；3、在戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的行動,。
也就是說,，只有在以上三種情況發(fā)生時，WTO成員方才可以援引“保護(hù)基本國家安全利益”的例外規(guī)則,，限制外國的貿(mào)易與投資行為,。可見,，“安全例外”或“國家安全”例外并非是一項原則性規(guī)定,，而是具有完整、準(zhǔn)確法律含義的法律規(guī)則,，絕不是成員方可以信手拈來,、隨意濫用的“擋箭牌”,、“保護(hù)傘”。
其次,，根據(jù)一般法律原理以及WTO的司法實踐,，對于“例外”條款應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)解釋和運用，這對于維護(hù)WTO規(guī)則的有效性和法律尊嚴(yán)是極為重要的,。
顧名思義,，“例外”就是正常情況以外偶然發(fā)生的、非慣常性的行為,，在各國的法律制度中,，無論是立法者還是司法者對于“例外”條款都奉行從嚴(yán)解釋和運用的原則。因為,，如果擴(kuò)大“例外”條款適用的范圍勢必會對法律中普遍性,、正常性的規(guī)定產(chǎn)生破壞和沖擊，使得法律本身的制定變得毫無意義,。基于同樣的道理,，從嚴(yán)解釋和運用“例外”條款也是國際法中的一項基本原則,，WTO爭端解決機制中的專家組、上訴機構(gòu)在審理成員方之間貿(mào)易爭端時多次對這一原則加以強調(diào),。
由此可見,，盡管各國可援引GATT1994第21條以“國家安全”為由對外國投資和貿(mào)易采取限制措施，但必須符合該條款明確規(guī)定的法律條件和情形,。不僅如此,，成員方還必須尊重對“例外”條款從嚴(yán)解釋和運用的國際法原則，善意地,、十分慎重地行使這項權(quán)利,。
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美國國會調(diào)查報告沒有國際法依據(jù) |
在日前發(fā)表的報告中，美國眾議院情報委員會表示,，經(jīng)過為期一年的調(diào)查,，它得出如下結(jié)論：華為和中興會對美國國家安全構(gòu)成威脅，因為它們獲得了美國企業(yè)的敏感信息,。美國國會特別擔(dān)憂華為和中興的原因是它們與中國政府關(guān)系密切,。報告指出，允許華為和中興在美國開展業(yè)務(wù),，將使中國政府有能力竊聽美國通信,，對水壩和電網(wǎng)等關(guān)鍵設(shè)施發(fā)動攻擊。美國眾議院情報委員會主席邁克·羅杰斯和該委員會的民主黨領(lǐng)袖魯珀斯伯格表示,，美國政府應(yīng)當(dāng)被禁止與華為,、中興做生意,，美國企業(yè)應(yīng)當(dāng)避免采購華為、中興的設(shè)備,。
10月8日,，美國會眾議院情報委員會主席邁克·羅杰斯(左)在調(diào)查報告發(fā)布會上講話。報告指出,，華為公司和中興公司進(jìn)入美國市場將對美國的國家安全構(gòu)成威脅,。記者
方喆 攝 |
從以上內(nèi)容來看，美國國會報告調(diào)查認(rèn)為中國上述兩家企業(yè)與中國政府關(guān)系密切,，并以此為由得出兩家企業(yè)在美投資與貿(mào)易行為將危及美國國家安全的結(jié)論,，建議對它們的投資與貿(mào)易采取限制措施。
美國是WTO重要成員,，同其他成員方一樣負(fù)有履行WTO協(xié)定的國際法義務(wù),，在對待同為WTO成員的中國對其投資方面，美國應(yīng)當(dāng)遵守GATT1994及《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》條款,�,？墒牵鶕�(jù)前文對WTO協(xié)定“安全例外”條款的法律解讀,，姑且不論美國國會調(diào)查得出中國上述兩家企業(yè)“與中國政府關(guān)系密切”這一結(jié)論是否準(zhǔn)確(事實上,，中國兩家企業(yè)均否認(rèn)這一結(jié)論并提供了充分證據(jù)證明自身的獨立性)，“與政府關(guān)系密切”這一理由本身就不在GATT1994第21條“安全例外”規(guī)定的法定情形之列,，援引該條例外限制中國企業(yè)投資,、貿(mào)易的行為根本就沒有WTO規(guī)則依據(jù)。
根據(jù)GATT1994第21條“安全例外”列明的法定條件或情形,，中國上述兩家企業(yè)既與裂變,、聚變物質(zhì)無關(guān)，又非涉及軍事行動或物資,，中美兩國亦非戰(zhàn)時或國際關(guān)系緊急狀態(tài),，更沒有履行《聯(lián)合國憲章》規(guī)定義務(wù)的情況出現(xiàn)，談何危害美國的國家安全,？
如果硬要從中找到法律依據(jù),，美方最有可能撈到的一根“稻草”就是“安全例外”第2款中規(guī)定的第二種情形：“與武器、彈藥和作戰(zhàn)物資的貿(mào)易有關(guān)的行動,，及與此類貿(mào)易所運輸?shù)闹苯踊蜷g接供應(yīng)軍事機關(guān)的其他貨物或物資有關(guān)的行動,。”但是,，根據(jù)對“例外”條款從緊解釋和運用的法律原則,，除非美國方面拿出充分證據(jù)表明，中國兩家企業(yè)的投資行為與美國的作戰(zhàn)物資或“與此類貿(mào)易所運輸?shù)闹苯踊蜷g接供應(yīng)軍事機關(guān)的其他貨物或物資有關(guān)”,，否則,，僅憑軍方也會使用電信工具這一點就得出中國企業(yè)的投資,、貿(mào)易“危及美國國家安全”的結(jié)論，則完全違背了“例外”從緊的法律原則,。
綜上,，美國國會發(fā)表的上述報告以及建議并不具備國際法根據(jù)，與WTO“安全例外”條款完全背道而馳,，充其量是對該條款的濫用,，實質(zhì)上就是一種投資、貿(mào)易保護(hù)主義行為,。
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中國企業(yè)和政府可準(zhǔn)備采取兩項法律行動 |
鑒于美國國會上述報告缺乏國際法依據(jù),，中國政府和相關(guān)企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取行動，反擊報告得出的結(jié)論和建議,。在中國政府采取外交行動與美方開展交涉的同時,，中國兩家企業(yè)亦應(yīng)當(dāng)據(jù)理力爭。中國政府和相關(guān)企業(yè)都應(yīng)當(dāng)做好采取法律行動的準(zhǔn)備,。
根據(jù)國際法中用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的法律原則,，中興、華為兩家中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)首先運用美國的相關(guān)法律和機制排除對其投資,、貿(mào)易權(quán)益的侵害,。由于美國國會剛剛發(fā)表的上述報告僅具有建議性質(zhì)，中興,、華為兩家中國企業(yè)還需等待美國政府部門作出正式?jīng)Q定后，才可采取具體的法律行動,。主要是通過美國法律規(guī)定的行政救濟(jì)手段以及行政訴訟的司法救濟(jì)手段,，維護(hù)自身的合法權(quán)益。
從政府層面講,，中國政府應(yīng)當(dāng)密切跟蹤事態(tài)的進(jìn)一步發(fā)展,，認(rèn)真研究美國政府隨后作出的決定，并就此與美國開展磋商,，闡明中國政府反對投資,、貿(mào)易保護(hù)主義的立場，要求美方摒棄歧視中國企業(yè)的作法,，秉承開放,、合作的原則，切實為中國企業(yè)開展貿(mào)易投資活動創(chuàng)造公正,、平等的市場環(huán)境,。如果美方堅持錯誤決定，中國政府可采取相應(yīng)的反制措施,。
同時,，可向WTO爭端解決機構(gòu)申訴,，請求該機構(gòu)對此作出裁決，由于WTO爭端解決機制具有強制執(zhí)行的效力,，作出的裁決美國方面必須予以執(zhí)行,，這就會迫使其改變錯誤決定。當(dāng)然,，在正式提交申訴之前,，應(yīng)當(dāng)做好大量的法律準(zhǔn)備工作，以確保WTO裁決結(jié)果的公正性,。
考慮到近期美,、歐等西方國家以“國家安全”為由限制中國企業(yè)投資、貿(mào)易現(xiàn)象已成普遍態(tài)勢,，中國政府應(yīng)下決心運用國際法規(guī)則以及WTO爭端解決機制等法律手段遏制這一態(tài)勢的進(jìn)一步蔓延,，采取強有力的法律措施維護(hù)中國企業(yè)的合法權(quán)益。
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[相關(guān)鏈接]非難華為中興緣于被超越的焦慮 |
《日本經(jīng)濟(jì)新聞》10月14日刊登題為《對于美中貿(mào)易摩擦不應(yīng)隔岸觀火》的評論文章,，認(rèn)為中國企業(yè)與美國發(fā)生摩擦顯示,，原本領(lǐng)先的一方正在被趕超，華為,、中興在美國國會遭受攻擊反映了美國高科技企業(yè)的焦慮心態(tài),。貿(mào)易摩擦是經(jīng)濟(jì)活力的晴雨表。
美國議會上周以危及國家安全為由向美國企業(yè)發(fā)出警告,，敦促其慎重對待與中國兩大通信巨頭之間的交易,。其背景是中國企業(yè)在移動電話及高科技領(lǐng)域的崛起。
此次中槍的是目前排名全球通信器材領(lǐng)域第二和第四的華為公司與中興公司,。由于兩公司的設(shè)備存在向中國泄露美國機密情報的嫌疑,，美國國會眾議院情報委員會約從一年前展開了調(diào)查。
雖然兩家公司對相關(guān)指控表示反對,，但影響已經(jīng)出現(xiàn),。華為自2008年以來就與美國殺毒軟件業(yè)巨頭賽門鐵克展開了合作，但在今年春天卻宣告中止合資關(guān)系,，原因是賽門鐵克擔(dān)心與華為的合作將使其與美國政府之間的業(yè)務(wù)往來受到影響,。
雖然泄露情報的嫌疑并未坐實，但美國國會對華為的指控卻集中在其創(chuàng)始人與政府關(guān)系密切,。對此,，華為方面反擊稱，“中國政府并未向華為投入資本,，華為在防范網(wǎng)絡(luò)犯罪方面與美國企業(yè)有合作關(guān)系”,。
華為等企業(yè)的迅速增長是其在美國國會遭受攻擊不能忽視的背景因素。2011年華為的銷售額高達(dá)324億美元，今年上半年的業(yè)績更是超過了全球第一大電信巨頭瑞典的愛立信公司,。預(yù)計在今年年底公司成立25周年之際,，華為必將躋身于全球頂級企業(yè)行列。
華為從很早開始就將目標(biāo)瞄準(zhǔn)了高速數(shù)據(jù)通信等尖端技術(shù),。在歐美各國正在大力推進(jìn)的新一代無線通信技術(shù)LTE中,，華為持有15%以上的基本專利。此外華為還通過低價策略進(jìn)入高清視頻會議系統(tǒng)競爭,，威脅到了在這一領(lǐng)域處于領(lǐng)先地位的美國思科系統(tǒng)公司,。
無論是在體育競技中還是在技術(shù)研發(fā)領(lǐng)域，如果競爭者彼此之間實力懸殊,，就不會發(fā)生摩擦了,。而最激烈的情況就發(fā)生在原本領(lǐng)先的一方被趕超的時刻。