全國人大常委會將于2012年完成對《勞動合同法》的修改,，并將其作為落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀,、構(gòu)建和諧勞動關(guān)系和維護(hù)職工權(quán)益的重要措施，此舉應(yīng)引起億萬勞動者的關(guān)注,。根據(jù)全國人大2011年7月的執(zhí)法檢查,，目前企業(yè)貫徹《勞動合同法》已成共識，守法意識明顯增強(qiáng),，規(guī)模以上企業(yè)勞動合同簽約率達(dá)到97%,。但部分勞動密集型企業(yè)簽約數(shù)字偏低，集體合同的數(shù)量和質(zhì)量也有待提升,，特別是勞務(wù)派遣泛濫,，幾乎成為2008年金融危機(jī)以來企事業(yè)單位的主流用工模式，是當(dāng)前影響勞動關(guān)系和諧和職工就業(yè)穩(wěn)定的一大難題,。故此,，此次修法的重點(diǎn)便是規(guī)范勞務(wù)派遣。
| |
勞務(wù)派遣成為企業(yè)規(guī)避法律的招數(shù) |
勞務(wù)派遣最大的特征就是將傳統(tǒng)的“雇用”,、“使用”一體型的勞資兩方的雇用關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞務(wù)派遣單位,、用工單位和被派遣勞動者之間的間接雇用的三方關(guān)系，使“雇用”、“使用”發(fā)生分離,。上個世紀(jì)西方國家勞務(wù)派遣的流行主要是出于用工單位節(jié)省人工成本和對提供專業(yè)化服務(wù)的需要,，但用工規(guī)模一直都不大。1990年代末,，我國為了解決國有企業(yè)下崗職工再就業(yè)問題和服務(wù)于大型國有企業(yè)的發(fā)展,，勞務(wù)派遣開始興起并在電信通訊、石油石化,、銀行及電力等行業(yè)泛濫使用,，以致《勞動合同法》首次對其進(jìn)行法律規(guī)制。
《勞動合同法》首先規(guī)范勞務(wù)派遣公司的設(shè)立,，規(guī)定注冊資本不得少于50萬元,；規(guī)定勞務(wù)派遣公司和用工單位都要對被派遣勞動者承擔(dān)勞動法連帶責(zé)任；保護(hù)被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利,，規(guī)定用工單位無同類崗位勞動者的,，其勞動報(bào)酬參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定；最后,，限制勞務(wù)派遣的范圍,，規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性的或者替代性的工作崗位上實(shí)施,。
上述法律規(guī)制的本意是規(guī)范當(dāng)時(shí)已呈泛濫之勢的勞務(wù)派遣實(shí)踐,。但事與愿違，2008年《勞動合同法》的實(shí)施與企業(yè)對無固定期限合同的恐懼及突如其來的經(jīng)濟(jì)危機(jī),，使勞務(wù)派遣的發(fā)展勢頭不僅沒有被遏制,，反而變本加厲,，成為企業(yè)應(yīng)對訂立無固定期限合同和延長試用期的主要手段,。進(jìn)一步而論，則是在經(jīng)濟(jì)危機(jī)及經(jīng)濟(jì)不確定發(fā)展時(shí)期企業(yè)降低人工成本和減少對職工勞動法律義務(wù)的重要措施,。由于新一波勞務(wù)派遣浪潮的來襲,，且基本上派遣實(shí)踐是在企業(yè)主流用工崗位上實(shí)施的，使得2008年9月施行的《勞動合同法實(shí)施條例》未能對臨時(shí)性,、輔助性或替代性這“三性”崗位進(jìn)行界定，而任其泛濫發(fā)展,。
故此,，筆者在當(dāng)時(shí)就斷言,，勞務(wù)派遣已成為寄生在《勞動合同法》身上的一顆“毒瘤”，是企業(yè)規(guī)避對員工勞動關(guān)系法律義務(wù)的主要形式之一,。
| |
勞務(wù)派遣導(dǎo)致勞動關(guān)系極不穩(wěn)定 |
金融危機(jī)以來，我國大型國有企事業(yè),、外資企業(yè)使用勞務(wù)派遣工普遍擴(kuò)大,，是企業(yè)增量用工的主要形式,。據(jù)全總估計(jì),，全國勞務(wù)派遣工總量在3000萬人左右,。北京市在2008年勞務(wù)派遣工只有8萬人,，2011年末已激增到60萬人,。中國移動60萬員工中,，勞務(wù)派遣工占到45萬人。
據(jù)調(diào)查,，大部分勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)都與派遣工簽訂了勞動合同,，與用工單位簽訂了勞務(wù)協(xié)定，勞務(wù)派遣工的勞動報(bào)酬均高于最低工資標(biāo)準(zhǔn),，且能按月支付,，他們的社會保險(xiǎn)繳費(fèi)比例也很高,。勞務(wù)派遣工主要分布在用工單位一線,，例如銀行前臺服務(wù)員、通信外線服務(wù)工及營業(yè)員,、加油工、鑄造,、機(jī)械加工等，以及后勤輔助性工作,。大部分依法簽訂了兩年以上固定期限合同。
存在的主要問題是：企業(yè)內(nèi)部形成了直接雇用與派遣工的二元結(jié)構(gòu),，派遣工沒有歸屬感，對前途失去信心,，在勞動力市場供需趨向均衡的今天,，無論對企業(yè)可持續(xù)發(fā)展或維護(hù)職工權(quán)益均為不利；派遣勞動者同工同酬權(quán)利及在福利,、培訓(xùn),、提升、加入工會等方面的權(quán)利也不同程度上遭遇歧視和侵害�,？傮w上看，我國企事業(yè)單位使用勞務(wù)派遣的主要目的是降低人工成本和規(guī)避對職工的勞動法律義務(wù),，導(dǎo)致這個領(lǐng)域問題叢生,，勞動關(guān)系極不穩(wěn)定,。
根據(jù)已掌握的信息,，此次修法將在以下幾個方面對勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)范：
一是引入行政許可制,，從嚴(yán)規(guī)范勞務(wù)派遣，對派遣機(jī)構(gòu)的設(shè)立增加物質(zhì)條件,。除大幅度提高50萬元注冊資本金外,，亦可能對從業(yè)人員的資格、人數(shù),、辦公條件作出規(guī)定,，以保證派遣機(jī)構(gòu)能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任,，履行法律義務(wù),。
二是界定“三性”,。取消易生歧義的“一般”用語,，明確要求用工單位在非主營業(yè)務(wù)(臨時(shí)性)工作崗位,、存續(xù)時(shí)間不超過6個月的(輔助性)工作崗位,，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí),、休假臨時(shí)不能上班需要他人頂替的(替代性)工作崗位使用勞務(wù)派遣用工,。督促企業(yè)逐步減少已經(jīng)存在的超三性用工,，禁止批準(zhǔn)新的超三性用工,。
三是加大處罰力度。如勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)違反法律規(guī)定,，情節(jié)嚴(yán)重的,，將原來規(guī)定的以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款,，提高到每人二千元以上一萬元以下的新標(biāo)準(zhǔn),。
筆者認(rèn)為,，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)增長極不確定的環(huán)境下修法來規(guī)范勞務(wù)派遣,，并非明智之舉。搞得不好,，既會對就業(yè)產(chǎn)生不利影響,，也可能傷及法律的嚴(yán)肅性。其實(shí),，通過全國總工會與國資委,、中國企聯(lián)共同訂立一個全國性的集體合同的方式來規(guī)范勞務(wù)派遣，更勝于修法,。它可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)情勢的變化,，處理好勞動力市場的穩(wěn)定性與靈活性之間的關(guān)系，使之兼顧企業(yè)可持續(xù)發(fā)展與職工權(quán)益保護(hù),。
對進(jìn)一步規(guī)范勞務(wù)派遣,，筆者亦有如下建議：
第一，為鼓勵企業(yè)采取直接,、長期雇用方式,，要求用工單位普遍建立勞務(wù)派遣工在適當(dāng)條件下的“轉(zhuǎn)正”機(jī)制，促進(jìn)兩制并軌,。
第二,，實(shí)行勞務(wù)派遣單位用工情況報(bào)備制度和有關(guān)勞務(wù)派遣用工形式的統(tǒng)計(jì)制度，以監(jiān)控其實(shí)施情況,。
第三,，政府勞動行政部門可以通過正面列表(明確適用派遣勞動者工作的范圍與種類)或負(fù)面列表(禁止使用的范圍與種類)的方式規(guī)定勞務(wù)派遣的實(shí)施范圍，也可以限制行業(yè)或企業(yè)使用的派遣勞動者總數(shù)或占全體員工的比例,。
第四,，賦予用工單位的工會或職代會平等協(xié)商權(quán)，由用工單位內(nèi)部當(dāng)事人自行協(xié)商是否應(yīng)有派遣的用工方式,，及使用時(shí)的總數(shù)或比例等,。