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　　雖然前一段時(shí)間在IT界鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的支付寶事件，以馬云與雅虎,、軟銀三方達(dá)成協(xié)議暫告一段落，但是這件事的后續(xù)影響并沒有煙消云散,。其中最受廣大投資者和市場關(guān)注的焦點(diǎn)問題是這次事件中浮出水面的VIE公司結(jié)構(gòu)，以及這種結(jié)構(gòu)帶來的風(fēng)險(xiǎn),。
　　VIE結(jié)構(gòu)以前并未受到公眾多少關(guān)注,，但是IT界業(yè)內(nèi)人士對此卻非常熟悉,，許多國內(nèi)著名IT企業(yè)之所以能夠在海上成功上市,，并且成功獲得投資,，都采用這種模式。而政府監(jiān)管部門則對該模式采取不打不挺的態(tài)度,。
　　支付寶事件之后,，許多投資者都非常關(guān)心這種結(jié)構(gòu)都蘊(yùn)含哪些市場風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn),？今后,，國家相關(guān)部門將采取哪些措施對這種模式進(jìn)行監(jiān)管,，保護(hù)投資者的利益？如何避免出現(xiàn)各種風(fēng)險(xiǎn),？畢竟采用這種模式的企業(yè)大部分都在國內(nèi)IT界占有舉足輕重的地位,，甚至是行業(yè)的領(lǐng)軍者。帶著這些問題,，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》記者專訪了著名公司法專家、中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海教授,。

推崇VIE模式源于企業(yè)要規(guī)避外資市場準(zhǔn)入政策

　　《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》：支付寶事件發(fā)生后,，許多人開始關(guān)注VIE模式,，請您簡要介紹何為VIE結(jié)構(gòu)？這種結(jié)構(gòu)有哪些好處,？
　　劉俊海：VIE的英文是“Variable Interest Entities”,，翻譯成中文是“可變利益實(shí)體”，也可稱“協(xié)議控制實(shí)體”,，為企業(yè)所擁有的實(shí)際或潛在的經(jīng)濟(jì)來源,，但是企業(yè)本身對此利益實(shí)體并無直接、完整的控股權(quán),。近年來,，中國互聯(lián)網(wǎng)公司赴境外上市的過程中頻繁采用這種模式。
　　其基本架構(gòu)就是首先在維爾京群島(BVI)建立一家私人公司,，這家公司的股東可能是一個(gè)人,，也可能是兩個(gè)人以上。在BVI設(shè)立公司以后,，BVI公司又在開曼群島設(shè)一家全資子公司,。這家子公司再到香港設(shè)立一個(gè)全資孫公司,，然后經(jīng)由香港再到國內(nèi)設(shè)立一個(gè)100%的、第四級的曾孫公司,。但是,，第四個(gè)層面是依據(jù)外商投資的法律規(guī)定，特別是外商獨(dú)資企業(yè)法設(shè)立的,，從性質(zhì)上看是外商投資企業(yè)尤其是獨(dú)資企業(yè),，但是具有中國企業(yè)法人的地位。
　　由于我國對互聯(lián)網(wǎng),，包括像支付寶這樣第三方支付產(chǎn)業(yè)高度敏感,，實(shí)行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入政策，不允許外資企業(yè)進(jìn)入,，外商獨(dú)資的也不可以,。如何繞開法律規(guī)定，進(jìn)入到第四個(gè)層面成為擺在這些企業(yè)面前的難題,。于是,，在國內(nèi)從事實(shí)體經(jīng)營的真正的實(shí)體企業(yè)VIE都是內(nèi)資公司，但是內(nèi)資公司的股東也往往是境外公司的發(fā)起人,。他們在國內(nèi)設(shè)置第四個(gè)層面的外商獨(dú)資企業(yè)遂與內(nèi)資企業(yè)或者VIE的股東締結(jié)一攬子協(xié)議,，包括但不限于融資協(xié)議、技術(shù)支持協(xié)議和控制權(quán)協(xié)議等,。簽訂一攬子協(xié)議的目的是使外商投資企業(yè)在第四個(gè)層面上與國內(nèi)的實(shí)體公司牢牢地被契約捆綁起來,。之所以這樣做，是因?yàn)榉�律不允許外資企業(yè)通過股權(quán)形式控制境內(nèi)實(shí)體公司,，他們只能通過這種契約協(xié)議的方式,。
　　如果各方遵守這份協(xié)議，還可以安之泰然,，按照最初的設(shè)想去運(yùn)作,。新浪、搜狐,、百度都這樣成功了,。但是這里面存在巨大風(fēng)險(xiǎn)，一旦內(nèi)資實(shí)體企業(yè)的管理層有道德風(fēng)險(xiǎn),，不聽從外資企業(yè)的控制,，問題就來了。

VIE模式中企業(yè)存在三個(gè)層面的風(fēng)險(xiǎn)

　　《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》：那么,，都包括哪些風(fēng)險(xiǎn),？
　　劉俊海：風(fēng)險(xiǎn)可分為三個(gè)層面,。一個(gè)是道德風(fēng)險(xiǎn)。見利忘義是一種道德風(fēng)險(xiǎn),。無論是管理層風(fēng)險(xiǎn)還是外國資本風(fēng)險(xiǎn)都會有,。第二個(gè)是市場風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)在支付寶賺錢了,，大家紛紛爭搶,，一旦這種盈利模式不成功,，雅虎,、軟銀是否還會爭奪，馬云是否會把股權(quán)買過來,，也不確定,。第三個(gè)是法律風(fēng)險(xiǎn)。市場風(fēng)險(xiǎn)誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn),，道德風(fēng)險(xiǎn)又產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn),，這三個(gè)風(fēng)險(xiǎn)水乳交融，密不可分,。
　　法律風(fēng)險(xiǎn)中最大的主要是控制權(quán)協(xié)議的效力問題,。
　　即把外商投資企業(yè)跟實(shí)體公司捆綁在一起的協(xié)議是否具有法律效力。凡是違反國家法律法規(guī)中的“禁止性規(guī)定”特別是禁止外商進(jìn)入的強(qiáng)制性規(guī)定的協(xié)議,，都是無效的,。一旦出現(xiàn)一方當(dāng)事人違約的情況，這個(gè)一攬子協(xié)議中的某些條款的法律效力往往得不到法律的支持和保護(hù),，特別是關(guān)于外方取得股權(quán)的條款無法得到法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的保護(hù),。
　　從監(jiān)管者角度來看，第一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)是政策何時(shí)更加開放非常不明確,，也就是市場準(zhǔn)入政策本身具有不確定性,。這就涉及到除了當(dāng)初我們在加入WTO時(shí)承諾的市場開放清單以外，還有哪些產(chǎn)業(yè)可以進(jìn)一步放寬,，哪些領(lǐng)域有必要進(jìn)一步開放,，開放的利與弊的權(quán)衡等重大問題。
　　以第三方支付為例,。支付寶的數(shù)據(jù)是否涉及國家金融安全和經(jīng)濟(jì)安全需要進(jìn)一步論證,。如果只是一個(gè)簡單的商業(yè)問題，即使外資進(jìn)來,，其作為中國的企業(yè)法人照樣要接受中國政府和相關(guān)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管,，我覺得可以對其開放。如果認(rèn)為,，產(chǎn)業(yè)發(fā)展涉及國家經(jīng)濟(jì)金融安全,，只有中國資本可靠,，外國資本不可靠，那就需要論證為什么外國資本不可靠,，只有國內(nèi)資本可靠,。我認(rèn)為，監(jiān)管部門應(yīng)該秉持開放務(wù)實(shí)的態(tài)度,，審慎穩(wěn)妥地開放這些領(lǐng)域,。我們這樣做的好處是可以換取其他國家市場對我國企業(yè)開放。
　　況且,，即使外資進(jìn)入,，我們可以要求它們與我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)行數(shù)據(jù)聯(lián)網(wǎng)，建立一種24小時(shí)全天候,、360度全方位,、快捷高效的全方位監(jiān)控�,？傊�,，在執(zhí)法監(jiān)管合作機(jī)制非常完善的情況下，放開外國資本完全可以實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)可控的目標(biāo),。
　　第二是外部管制風(fēng)險(xiǎn),。
　　外來資本要進(jìn)入，境內(nèi)企業(yè)賺錢還要匯出去,，必然會出現(xiàn)資金大進(jìn)大出的現(xiàn)象,，外匯監(jiān)管機(jī)構(gòu)一定要監(jiān)管。當(dāng)然,，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)與市場準(zhǔn)入制度密切相關(guān),。倘若相關(guān)企業(yè)無法獲得外匯監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政許可，也會遭遇外匯管制風(fēng)險(xiǎn),。
　　第三是稅收風(fēng)險(xiǎn),。
　　VIE架構(gòu)橫跨多個(gè)國家和地區(qū)，有些企業(yè)就會采取節(jié)稅措施,，通過關(guān)聯(lián)交易把利潤轉(zhuǎn)移到納稅比較低的國家和地區(qū),，這又存在稅收監(jiān)管的風(fēng)險(xiǎn)。各種行為是否合法需要稅收監(jiān)管部門認(rèn)定,。堅(jiān)持的原則是既要保護(hù)納稅人的合法利益,，不過分增加投資興業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)，又要避免國家稅收大量流失,。
　　第四是司法和仲裁的風(fēng)險(xiǎn),。
　　因?yàn)楣茌牱ㄔ汉椭俨脵C(jī)構(gòu)不同，對于協(xié)議效力認(rèn)定的裁判結(jié)論也會有所不同,。因?yàn)橐粩堊訁f(xié)議中包括很多協(xié)議,，這就涉及到協(xié)議中選擇的法院和仲裁機(jī)構(gòu)在哪里,，適用的準(zhǔn)據(jù)法是什么。

監(jiān)管者應(yīng)從中思考未來制度改革的突破點(diǎn)

　　《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》：國內(nèi)IT企業(yè)紛紛采取VIE模式的原因是什么,？
　　劉俊海：主要就是規(guī)避外資市場準(zhǔn)入政策,。由于以前若干企業(yè)在境外成功上市，在海外圈到投資者的資本,，所以國內(nèi)的IT精英爭相效尤,，前赴后繼跟著來，估計(jì)將來還會有許多企業(yè)會這樣去做,。
　　現(xiàn)在國家政策大力鼓勵(lì)企業(yè)創(chuàng)新,，隨著技術(shù)創(chuàng)新、制度創(chuàng)新,、產(chǎn)品創(chuàng)新等步伐的加快,，許多企業(yè)都按照消費(fèi)者不同的,、多元化的消費(fèi)需求進(jìn)行相應(yīng)設(shè)計(jì),。正是因?yàn)橹袊�消費(fèi)市場擁有巨大需求，企業(yè)有融資的需求,，外國投資者有投資的沖動(dòng)等多種因素疊加在一起,，使得企業(yè)紛紛走出去利用海外市場融資。
　　對于行業(yè)的發(fā)展來說,，一些領(lǐng)跑企業(yè)采取VIE模式助推了企業(yè)的成功,，同時(shí)對加快技術(shù)進(jìn)步，提升行業(yè)服務(wù)質(zhì)量,，滿足消費(fèi)者消費(fèi)需求,，提高行業(yè)市場領(lǐng)域的競爭度，打破壟斷都具有正面意義,，甚至可以說是中國企業(yè)走出去戰(zhàn)略的主要組成部分,。
　　對于這種VIE模式，監(jiān)管者和決策者之所以遲遲沒有明令禁止,，也不明確表態(tài)支持,，是因?yàn)樗麄冃睦矸浅��?fù)雜和糾結(jié)。一方面看到這種模式確實(shí)有正面作用,，促進(jìn)了行業(yè)的發(fā)展,；另一方面，如果公開承認(rèn)這種模式的話,，也就意味著承認(rèn)這種規(guī)避法律的做法是合法的,，挑戰(zhàn)了法治的權(quán)威性，因而左右為難,。不過,，這個(gè)局面也可以使壞事變好事,，促使我們冷靜思考未來制度改革究竟應(yīng)該從哪些地方起步，在哪里突破,。

　　《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》：你認(rèn)為,，中國的IT企業(yè)或者其他高新技術(shù)企業(yè)應(yīng)如何發(fā)揮這種模式的優(yōu)勢？
　　劉俊海：我個(gè)人覺得,，企業(yè)應(yīng)該堅(jiān)持“更加務(wù)實(shí),，加大創(chuàng)新，講究成本”十二個(gè)字,，不斷創(chuàng)新VIE的模式,。比如，有的投資鏈條過長,，可以適當(dāng)縮短,。將來隨著國際板放開，外國企業(yè)到中國上市,，中國公司也要到境外去上市,，我考慮是否將來不用再在境外設(shè)置這些殼公司，直接選擇實(shí)體企業(yè)在境內(nèi)上市,，然后再走出去國外上市,，只要?jiǎng)?chuàng)業(yè)者保證控股權(quán)就可以了。
　　對于監(jiān)管者來說,，也應(yīng)該適度發(fā)揮行政指導(dǎo)的職能,，本著建設(shè)服務(wù)型政府的理念，一方面歸納和總結(jié)既有的VIE模式的優(yōu)點(diǎn),，同時(shí)也要正視它的缺點(diǎn)和弊端,。同時(shí)給企業(yè)投資者提供救濟(jì)之道，引導(dǎo)國內(nèi)的資本,、技術(shù),、人才更加有序地從事互聯(lián)網(wǎng)和其他高科技產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展一靠科技創(chuàng)新和進(jìn)步,，二靠資本市場,。作為服務(wù)型政府，政府應(yīng)該在這些方面有所作為,。
　　對于投資者來說,，要想規(guī)避相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，特別要牢記“嚴(yán)謹(jǐn),、合規(guī),、風(fēng)險(xiǎn)”這六個(gè)字。現(xiàn)在企業(yè)家不但要有商業(yè)思維還要有法律思維，過去都強(qiáng)調(diào)智商,、情商,，現(xiàn)在更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)“法商”意識，特別是一些條款的設(shè)計(jì)和制訂一定要邀請通曉公司法,、證券法,、合同法等領(lǐng)域的法律專家嚴(yán)格把關(guān)。現(xiàn)在許多文件和協(xié)議互相抄來抄去,，這就出現(xiàn)有的交易框架和想法不符合本企業(yè)的實(shí)際情況,，所以一定要做個(gè)性化設(shè)計(jì)，包括股權(quán)結(jié)構(gòu),、境外企業(yè)與境內(nèi)實(shí)體企業(yè)之間的融資關(guān)系,、技術(shù)支持協(xié)議等等主要內(nèi)容，都應(yīng)該更加嚴(yán)謹(jǐn),，合規(guī),，要具有很強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)意識，特別是加強(qiáng)法律細(xì)節(jié)的管理,，興利除弊,，揚(yáng)長避短。

支付寶事件是中國企業(yè)走出去進(jìn)程中的標(biāo)桿性案例

　　《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》：這次支付寶事件對今后中國企業(yè)海外上市,，或者海外投資者投資中國會帶來哪些影響,？
　　劉俊海：不管社會各界如何評論支付寶事件,，我堅(jiān)定認(rèn)為,，這件事是中國企業(yè)走出去進(jìn)程中的一件標(biāo)桿性案例。無論從商業(yè)倫理角度,、商業(yè)法律標(biāo)準(zhǔn)還是從國家的行政監(jiān)管角度對這件事進(jìn)行評判,，都會有不同的結(jié)論。
　　首先,，不管發(fā)生何種事件,，股東和利益相關(guān)者的合法權(quán)益不應(yīng)該受到侵害。對當(dāng)事人來說,，我希望他們能在理性,、法治的軌道上解決相關(guān)民事爭議，更好地協(xié)調(diào)好阿里巴巴集團(tuán)三大股東,，雅虎,、軟銀和馬云為代表的阿里巴巴管理團(tuán)隊(duì)之間的利益關(guān)系。應(yīng)該有助于阿里巴巴集團(tuán)的發(fā)展,，也有利于保護(hù)阿里巴巴的投資主體(如雅虎)的投資人的利益,。畢竟雅虎還有自己的股東，需要保護(hù)好這些海外投資者的利益。
　　第二,，對公司治理的啟示,。“程序嚴(yán)謹(jǐn),，內(nèi)容合法”這八個(gè)字在支付寶事件中是否得到嚴(yán)格遵守,？在以前的報(bào)道中很不清楚。首先,，從程序嚴(yán)謹(jǐn)角度來講,，要關(guān)注董事會和股東會召集程序是否嚴(yán)謹(jǐn)，表決程序是否嚴(yán)謹(jǐn),。因?yàn)橹Ц秾毷枪�司的核心資產(chǎn),，一旦轉(zhuǎn)讓出去，必須有股東大會的決議,，必須得到董事會和股東會的授權(quán),。第二，內(nèi)容合法,，也就是內(nèi)容是不是符合所在國法律規(guī)定的基本要求,，是否侵害了公司的利益，是否損害了中小股東的合法權(quán)益,。
　　從這兩點(diǎn)來看,，支付寶事件都會起到積極的促進(jìn)作用，大家會從成功的一面汲取法律營養(yǎng),，也可以從失敗的爭訟當(dāng)中汲取失敗的法律教訓(xùn),。

　　《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》：企業(yè)的行業(yè)發(fā)展和國家的經(jīng)濟(jì)安全之間如何協(xié)調(diào)？
　　劉俊海：遵守法律,，履行法律規(guī)定的義務(wù),，在法律允許的范圍內(nèi)存在和發(fā)展，積極擔(dān)當(dāng)社會責(zé)任,，這是企業(yè)的天職,。如果一個(gè)行業(yè)的發(fā)展與國家經(jīng)濟(jì)安全相悖，這個(gè)行業(yè)就要服從國家經(jīng)濟(jì)安全的考慮,。
　　從監(jiān)管者角度來看,，哪些內(nèi)容屬于國家經(jīng)濟(jì)安全層面，哪些屬于商業(yè)利益層面,，哪些屬于市場調(diào)節(jié)的問題,，哪些屬于行業(yè)自律問題，哪些屬于強(qiáng)制性市場準(zhǔn)入才能解決的問題,，哪些屬于市場準(zhǔn)入加行政監(jiān)管可以解決的問題,，都應(yīng)該做一個(gè)全盤的梳理。必要的話，可以分行業(yè),，分領(lǐng)域召開若干次聽證會,。
　　現(xiàn)在有些部門說一些領(lǐng)域外國資本不能進(jìn)入，于是就有人提出疑問,，外國資本憑什么不能進(jìn)入,，理論和事實(shí)依據(jù)是什么？現(xiàn)在好多外資金融機(jī)構(gòu),，銀行,、保險(xiǎn)公司已經(jīng)掌握了很多個(gè)人的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)。所以,，我認(rèn)為一定要按照科學(xué)決策,、民主決策、法制決策,、透明決策的精神,，對涉及國家經(jīng)濟(jì)安全的市場準(zhǔn)入問題召開若干次專題聽證會，充分吸收廣大消費(fèi)者代表,、企業(yè)界代表和獨(dú)立的專家學(xué)者的意見,。
　　只要涉及國家經(jīng)濟(jì)安全的市場準(zhǔn)入政策確定了，其它問題也就迎刃而解,。

投資者和管理層的關(guān)系應(yīng)靠契約來約束

　　《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》：你覺得,，從類似糾紛當(dāng)中，其他投資者,、創(chuàng)業(yè)者和政府部門都可以得到哪些啟示,？
　　劉俊海：首先，在實(shí)踐中,，需要關(guān)注一些對賭條款的效力作用問題,。一些大的高科技企業(yè)在兼并或收購一個(gè)小企業(yè)時(shí)，一般都會簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,，該協(xié)議的定價(jià)都是基于此企業(yè)在未來某個(gè)時(shí)刻的財(cái)務(wù)表現(xiàn)。在簽訂協(xié)議時(shí)說明,，比如某個(gè)小企業(yè)稅后利潤可以達(dá)到1個(gè)億,，大企業(yè)購買的時(shí)候可以出3億，如果達(dá)不到要求,，就以更低價(jià)格買,，這樣迫使管理層不斷提升企業(yè)效益。我認(rèn)為,，只要這種條款符合行業(yè)慣例,，權(quán)利義務(wù)對等，原則上可以確認(rèn)其法律效力。因?yàn)樯婕暗健百�”字,，所以有人可能會認(rèn)為是不是離賭博不遠(yuǎn),，其實(shí)這是一種誤解。
　　第二,，盈利模式問題,。年輕的創(chuàng)業(yè)者，在尋求企業(yè)創(chuàng)意的時(shí)候,，首先一定要想好企業(yè)的商業(yè)模式是什么,？賺錢的利潤點(diǎn)源于何處？這種模式是否合法,？這些非常重要,。例如，國內(nèi)某企業(yè),，專門從事發(fā)送手機(jī)短信廣告業(yè)務(wù),，這當(dāng)中就涉及到很多問題。
　　第三,，投資家和公司管理層,，特別是原始創(chuàng)業(yè)者之間的合作關(guān)系靠什么來維系？我覺得既需要靠文化的魅力,、感情的魅力,、利益的魅力，但是最主要的是契約的約束,。企業(yè)既然尊重“契約自由,，契約神圣”這八個(gè)字，更加應(yīng)該重視合同,、協(xié)議和公司章程的效力,，并對這些合同等進(jìn)行個(gè)性化的、量身訂做的設(shè)計(jì),，避免和減少法律風(fēng)險(xiǎn),。