1993年頒布實施的《反不正當競爭法》存在諸多滯后之處,，已經(jīng)不能充分應(yīng)對市場變化,，從對新近出現(xiàn)的“百度競價排名”、“蒙牛伊利陷害門”等幾起不正當競爭事件的束手無策可以看出,，故對《反不正當競爭法》進行大修的呼聲一直很高。最近,，媒體報道稱國家工商總局完成了《反不正當競爭法》修訂稿,，并已上報國務(wù)院法制辦�,？紤]到實踐中普遍反映的問題,，《反不正當競爭法》的修改應(yīng)考慮解決如下的問題：
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| “百度門”、“伊利門”都是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上的不正當競爭事件,。不正當競爭行為也隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展在“創(chuàng)新”,，反不正當競爭法必須跟上時代的變化。資料照片 |
2010年出現(xiàn)的幾起不正當競爭事件,，如史三八美容醫(yī)院告伊美爾醫(yī)院,，百度一案中出現(xiàn)的通過競價排名擠占知名企業(yè)的經(jīng)濟利益，還有360將百度工具欄標注為“惡評軟件”從而誘導用戶刪除,，無不反映進入信息時代后不正當競爭行為的花樣不斷翻新,。如墨守成規(guī)，將不正當競爭行為限制在《反不正當競爭法》第二章列舉的11種類型之內(nèi),，無疑會使該法無力應(yīng)對不正當競爭行為的“創(chuàng)新”,。
《反不正當競爭法》第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿,、平等,、公平、誠實信用的原則,，遵守公認的商業(yè)道德,。”許多學者認為該條系一般性條款,，應(yīng)當通過解釋該條使《反不正當競爭法》與時俱進,。
對此，司法機關(guān)已行之在先,，最高人民法院曾要求各地法院依照《反不正當競爭法》的原則規(guī)定,，對沒有具體規(guī)定予以禁止的行為，如果確屬違反誠信或公認的商業(yè)道德,、商業(yè)慣例并且有損害事實,，不制止不足以維護公平競爭秩序時，予以制止,。期待此次修訂能夠?qū)⑦@一做法通過立法予以確認,。
在通過解釋一般性條款對新型不正當競爭行為進行認定的時候,，為了防止任意性執(zhí)法遏制競爭動力和創(chuàng)新意識,，許多國家都只將這一解釋權(quán)授予少數(shù)權(quán)威機關(guān),，如德國的聯(lián)邦最高法院、臺灣地區(qū)的“公平交易委員會”,。
在我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》實施過程中,，已經(jīng)形成了二元解釋體系：對于行政執(zhí)法方面，國家工商行政管理總局曾宣稱自己享有行政解釋權(quán),，其行政解釋屬于有權(quán)解釋,；對于民事案件，最高人民法院已經(jīng)通過司法解釋昭示了自己的權(quán)力,，同時,，各級法院也在審理不正當競爭案件的個案中實際行使了這一權(quán)力。期待在新的《反不正當競爭法》條文中,，對認定新類型不正當競爭行為的主體應(yīng)予規(guī)定,，并將實踐中行之有效的二元解釋體系予以明確。
現(xiàn)行《反不正當競爭法》第二條規(guī)定,，“本法所稱的不正當競爭,，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為,。”誠然,，不正當競爭損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,，侵奪了其他經(jīng)營者的交易機會。但是,，卻不限于這些,，還可能侵害消費者的權(quán)益和社會公眾利益。
如在百度與360糾紛中,，許多用戶的利益被殃及,，其被誘導刪除自己習慣使用的軟件。鄭州晚報,、鄭州電視臺連續(xù)刊播要求市民收看特別節(jié)目的信息,，結(jié)果屆時所觀看的“特別節(jié)目”，僅是一個15分鐘的酒廣告專題片,。目前各國立法均將反不正當競爭法從單純地保護經(jīng)營者權(quán)益轉(zhuǎn)而趨向保護消費者權(quán)益、社會公眾利益上,，期待著本次修改能夠與這一趨勢相契合,。
《反不正當競爭法》應(yīng)當關(guān)注對消費者權(quán)益的保護。由于通常情況下消費者的利益是被間接損害的,，而消費者又往往是眾多且分散的,，所以對消費者利益的保護渠道主要是通過行政執(zhí)法部門的執(zhí)法行為,。如工商部門開展整治藥品回扣違法行為專項行動，從而使得藥品市場競爭秩序得以規(guī)范,，使患者用上質(zhì)優(yōu)價廉的藥品,。
但是，僅僅如此是不夠的,，消費者期待能夠得到更多的救濟渠道,，更有力度的規(guī)則保護其利益，尤其是當其利益被直接損害時,。例如,，消費者在受到不正當競爭行為損害時，有權(quán)提起訴訟,，主張停止不正當競爭行為,、賠禮道歉、賠償損失等,；可借鑒《消費者權(quán)益保護法》第四十九條雙倍返還的相關(guān)規(guī)定,，加大對消費者的賠償力度。
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“九龍治水”的執(zhí)法現(xiàn)象亟待解決 |
現(xiàn)行《反不正當競爭法》實施過程中,，許多部門都借法律規(guī)定的監(jiān)督檢查權(quán)對抗工商部門對行業(yè)內(nèi)的不正當競爭行為的監(jiān)督檢查,，如保監(jiān)會即專門發(fā)函明確了保監(jiān)會對保險業(yè)不正當競爭行為的監(jiān)管職責。此外,，在政府及其所屬部門實施不正當競爭行為時,，現(xiàn)行法律將處罰的權(quán)力給予同級機關(guān)和上級機關(guān)，而未賦予工商部門,。
從立法初衷上來講,，上述立法存在著正當理由——行業(yè)主管部門從專業(yè)性上來說更加專業(yè)，經(jīng)驗更豐富,，能夠結(jié)合行業(yè)特點對不正當競爭行為進行判斷,、處罰。但是,，執(zhí)法權(quán)的分割也會導致“九龍治水”現(xiàn)象發(fā)生,，削弱了執(zhí)法力度。此外,，也可能產(chǎn)生行業(yè)主管部門為了本行業(yè)的利益罔顧消費者利益和社會公眾利益的弊端,。因此，各界要求改變這一現(xiàn)狀,，統(tǒng)一執(zhí)法權(quán)的呼聲很高,，我們期待著立法部門能夠予以積極回應(yīng)。
現(xiàn)行《反不正當競爭法》將被規(guī)制的行為主體限制在經(jīng)營者,，而在經(jīng)濟生活中,，實施不正當競爭的行為卻不限于經(jīng)營者,。與17年前不同，目前的不正當競爭行為已經(jīng)不再表現(xiàn)為經(jīng)營者單槍匹馬,，而更多地體現(xiàn)在協(xié)同作戰(zhàn),，受益的經(jīng)營者甚至不露面。
如在蒙牛伊利陷害門中,，蒙牛堅稱對伊利進行陷害是部分員工個人行為,。可以想見,，幕后受益者隱藏得會越來越深,，而在前臺活躍的可能是網(wǎng)絡(luò)水軍、新聞媒體,、廣告商,、自稱權(quán)威的機構(gòu)，甚至是政府機關(guān),。有鑒于此,，反不正當競爭法有必要追究輔助行為人責任。
對于規(guī)范競爭秩序而言,，行政執(zhí)法與民事訴訟相輔相成,，缺一不可，但現(xiàn)行《反不正當競爭法》明顯存在重行輕民的立法傾向,，其立法主要目的是為行政執(zhí)法提供指導,。如第四章“法律責任”共有十三條，十二條均圍繞行政執(zhí)法,，僅有一條涉及民事責任,。
為了應(yīng)對司法實踐中的問題，最高人民法院不得不通過司法解釋的方式完善民事責任制度,，并鼓勵各級法院進行探索,。此次修訂中，應(yīng)將司法實踐中諸多行之有效的規(guī)則進行整理,、歸納,，上升到法律層面。
經(jīng)過現(xiàn)行《反不正當競爭法》17年的經(jīng)驗積累和實踐探索,，修改后的法律能夠終結(jié)屢屢出現(xiàn)的江湖混戰(zhàn)的局面,，形成積極、規(guī)范,、有序的競爭秩序,。