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應放開對土地承包經(jīng)營權抵押的限制
我國當前僅允許在四荒地領域內設定農村土地抵押權，抵押權是否可以拓寬到除四荒地之外的范圍,，學界則有不同見解：
反對者的意見基本上集中于以下兩點：一,、農村土地所承載的社會保障功能是現(xiàn)行立法禁止土地承包經(jīng)營權抵押的主要原因。因為中國仍是農業(yè)大國,，土地承包經(jīng)營權是農民生產(chǎn)生活的基礎條件,，如允許土地承包經(jīng)營權抵押，一旦農民不能按期償還債務,，則將喪失土地承包經(jīng)營權而可能成為無業(yè)流民,，這將極大地危及農民的生存和農村社會的穩(wěn)定。二,、抵押權的成立一般以登記作為其公示方式,，然而完善的不動產(chǎn)登記制度在農村卻遠未建立，這成為了推行農村土地承包經(jīng)營權抵押的一大障礙,。
贊同者的意見認為：一,、用益物權之上可以設定擔保物權,，土地承包經(jīng)營權是用益物權的一種，屬于農民所享有的長期的土地使用權,，其內涵包含使用權,、經(jīng)營權、受益權等,，應當包含抵押功能,。二、在當前工商資本難以進入或不愿進入農村的情況下,，放開對土地承包經(jīng)營權的抵押,，能夠使該項權利產(chǎn)生應有的交換價值。其一方面能保障債權的實現(xiàn),，另一方面可以拓寬農民融資的渠道,，緩解農民借款的困難情形，使農民能擴大農業(yè)經(jīng)濟規(guī)模,，提高農業(yè)的生產(chǎn)力水平,。三、我國不同區(qū)域,，因地理環(huán)境與經(jīng)濟發(fā)展程度之不同存在明顯差異,，從國家統(tǒng)計局農村社會經(jīng)濟調查司所編撰的歷年《中國農村統(tǒng)計年鑒》中的數(shù)據(jù)可以看出，與土地有關之收入占農民總收入的比重正在下降,。此外,，不同地區(qū)從事農業(yè)生產(chǎn)勞動力之比例區(qū)別甚大，經(jīng)濟愈發(fā)達地區(qū),，其從事第一產(chǎn)業(yè)的勞動力比例越低,。由這些數(shù)據(jù)可以觀察出來，在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū),，土地的社會保障作用已明顯減弱,，其更重要的功能是發(fā)揮多元的經(jīng)濟效用。這一帶農民的收入已趨于多元化,，土地并不是農民的唯一財源,。立法禁止土地承包經(jīng)營權抵押，對這一帶的農民而言,，非但不是保護,，反而是一種無謂的限制，因其制約了此一區(qū)域的農村建設與農業(yè)的發(fā)展,。實際上,，即便是在經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，亦不能否定放開土地承包經(jīng)營權抵押對此區(qū)域的積極意義,。
綜合言之,，在同時慮及農村土地的融資功能與社會保障功能兩項因素后我們認為,，不論集體土地在被承包前是否屬于荒地，只要符合以下兩項條件,，應即放開對土地承包經(jīng)營權抵押的限制：一,、抵押人(以戶為單位)，其家庭成員有穩(wěn)定的非農職業(yè)或穩(wěn)定的收入來源者,，可以將其土地承包經(jīng)營權(使用權)抵押,。在實施初期，可限定其所抵押的土地承包經(jīng)營權須限于一定比例,；其后視整體社會發(fā)展狀況,，再由相關行政主管部門適時放寬其得抵押的比例。二,、基于保證耕地面積與農業(yè)生產(chǎn)總值不能下降等因素,，可以規(guī)定：若土地承包經(jīng)營權人(抵押人)到期無法償還欠款，抵押權實現(xiàn)后,，土地承包經(jīng)營權的繼受人不得改變土地的農業(yè)用途,。而在此規(guī)定之下，可廢止集體土地使用權抵押權實現(xiàn)時必須征用該集體土地以轉為國有化的規(guī)定,，因為土地承包經(jīng)營權雖在不同權利主體中流轉,，但其農用性質不變,。取消國有化征用程序,，不僅可以降低抵押土地承包經(jīng)營權的操作成本，提高整體土地金融市場的運行效率,，還可以避免因集體所有權人無法對征用費補償達成統(tǒng)一意見,，致使抵押權設定困難，因而錯失融資時機等問題,。
我國農村土地屬于集體所有,，法律禁止交易，因而一定程度能夠發(fā)揮集體土地的交換價值者,，主要是通過土地承包經(jīng)營權的流轉來實現(xiàn),。但是現(xiàn)今集體土地之所謂為集體所有，仍流于形式,。從產(chǎn)權的角度來說,，實際上集體土地的最大產(chǎn)權人仍是政府，而這一點也正是當前農村問題的一個焦點,。
事實上,，土地承包經(jīng)營權流轉時，承包人因有對價或其它法律理由,，而失去對所承包土地之經(jīng)營權利,，甚至失去相應土地的承包人身份,。而相對于抵押土地承包經(jīng)營權而言，抵押人仍為土地承包經(jīng)營權的承包人,，既然法律允許土地承包經(jīng)營權流轉,，實在沒有道理在一定條件限制下，仍然禁止土地承包經(jīng)營權抵押,。
農村的市場經(jīng)濟如果不能良好發(fā)展,，整體社會將長期存在巨大的城鄉(xiāng)差異。而放開土地承包經(jīng)營權抵押,，在一定條件限制下其負面影響不會超過農村土地承包經(jīng)營權之流轉,；但是其正面影響，則至少包括,，農村地區(qū)將易于大規(guī)模地集中農地,，以產(chǎn)業(yè)化的方式運作農業(yè)，更有效益地安排農村的勞動力,，加快農村地區(qū)進入市場經(jīng)濟的進程,。同時資金的引進，將能活化農村自身的資本多元運作,，帶來各式基礎設施,，甚至是達到調節(jié)當前農村的生態(tài)，提升整體農村生活品質,，拉近城鄉(xiāng)差距,，從而一定程度地滿足社會保障功能等。
(本文為國家課題項目“中國農村土地規(guī)模經(jīng)營進程中的法律設計”的階段性成果）
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土地承包經(jīng)營權抵押：物權法未實現(xiàn)的突破