無(wú)論判決結(jié)果如何，備受關(guān)注的前公募基金經(jīng)理李旭利“老鼠倉(cāng)”案,，勢(shì)必引發(fā)關(guān)于內(nèi)幕交易罪和利用未公開(kāi)信息交易罪的討論：金融從業(yè)人員個(gè)人及其關(guān)聯(lián)人進(jìn)行的證券交易，怎樣算是基于專(zhuān)業(yè)知識(shí)的正常交易，怎樣算是利用內(nèi)幕或未公開(kāi)信息進(jìn)行的違法交易,？
至少，從李旭利案昨日的庭審過(guò)程來(lái)看,，現(xiàn)行法律對(duì)上述區(qū)分的分辨,，以及相關(guān)程序的設(shè)置，還存在相當(dāng)多的粗糙之處,。
昨日下午3時(shí)許,，上海市第一中級(jí)人民法院結(jié)束了李旭利案近四小時(shí)的庭審，李旭利當(dāng)庭否認(rèn)自己有利用未公開(kāi)信息的主觀故意,，其律師也為其作了無(wú)罪辯護(hù),；該案將擇日另行宣判。
庭審結(jié)束后,，李旭利的律師在接受《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》采訪時(shí)表示,，對(duì)法庭作出無(wú)罪判決很有信心。本報(bào)采訪的法律專(zhuān)家認(rèn)為,，金融犯罪的取證本來(lái)就很難,，如今司法對(duì)檢方證據(jù)鏈的要求頗高，此類(lèi)案件對(duì)檢方和公安機(jī)關(guān)辦案構(gòu)成了較大挑戰(zhàn),。
明星經(jīng)理的“老鼠倉(cāng)”嫌疑
生于1973年的李旭利曾任南方基金管理有限公司,、交銀施羅德基金管理有限公司（下稱(chēng)“交銀施羅德”）基金經(jīng)理、投資總監(jiān),。
由于投資業(yè)績(jī)出色,，李旭利年僅30就成為國(guó)內(nèi)最大基金公司的投資總監(jiān)，還曾與王亞偉并稱(chēng)公募基金界一北一南的兩大明星經(jīng)理,。
2010年9月21日,，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)李旭利涉嫌利用未公開(kāi)信息交易股票行為立案調(diào)查，后將此案移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋?011年8月,，李旭利被警方依法逮捕,。
經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)調(diào)查，2009年2月28日至5月25日期間,，李旭利利用職務(wù)便利,，通過(guò)其實(shí)際控制的兩個(gè)證券賬戶(hù),，先于或同期于其管理的基金買(mǎi)入或賣(mài)出相同股票兩只，非法獲利1000余萬(wàn)元,。
昨日檢方對(duì)李旭利的指控同中國(guó)證監(jiān)會(huì)的調(diào)查基本一致,。檢方稱(chēng)，2009年4月7日,，在交銀施羅德旗下基金進(jìn)行股票買(mǎi)賣(mài)的信息尚未披露前,，李旭利指令時(shí)任五礦證券深圳華富路證券營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理李智君，在李旭利操控的“岳彭建”,、“童國(guó)強(qiáng)”證券賬戶(hù)內(nèi),，先于或同期于李旭利管理的藍(lán)籌基金、成長(zhǎng)基金買(mǎi)入相同的“工商銀行”,、“建設(shè)銀行”股票,，股票交易累計(jì)成交額達(dá)5226萬(wàn)余元。同年6月間,，李旭利直接將上述股票全部賣(mài)出,，累計(jì)獲利899萬(wàn)余元。
庭審時(shí)雙方的辯論焦點(diǎn)有四：第一,，李旭利是否有向李智君下指令,；第二，李旭利的投資是基于個(gè)人判斷,，還是利用了職務(wù)便利,、利用了基金公司的建倉(cāng)時(shí)機(jī)；第三,，是否傷害了基金持有人的利益,；第四，對(duì)于犯罪金額的認(rèn)定,。
李旭利稱(chēng)“不知情”
辯方的首要論據(jù)是,，李旭利只建議李智君購(gòu)入兩三百萬(wàn)股的工行、建行股票,，對(duì)李智君實(shí)際買(mǎi)入5226萬(wàn)余元的上述兩只股票不知情,，而其對(duì)李智君的上述建議，是基于專(zhuān)業(yè)知識(shí),，而非利用未公開(kāi)信息,。
李旭利當(dāng)庭承認(rèn)，自己曾用親戚及他人身份證,，令其妻在李智君供職的證券營(yíng)業(yè)部開(kāi)設(shè)賬戶(hù),，但所有權(quán)屬于李旭利及其妻，主要是用來(lái)打新股,，當(dāng)時(shí)共有資金三四千萬(wàn)元,。李智君多次致電李旭利之妻,，希望其賬戶(hù)能進(jìn)行交易，幫助其營(yíng)業(yè)部完成成交量,。
“（我）就建議對(duì)方（李智君）,，要買(mǎi)就買(mǎi)點(diǎn)工行、建行的大盤(pán)股,，風(fēng)險(xiǎn)比較小,，買(mǎi)個(gè)二三百萬(wàn)股就可以了�,！崩钚窭f(shuō),，至于對(duì)方買(mǎi)了沒(méi)有，買(mǎi)了多少,，自己完全不知情,。
李旭利稱(chēng),，建議李智君買(mǎi)入銀行股,，是基于自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)：“因?yàn)榇蟊P(pán)股相對(duì)安全，且總股本量大,，也便于李智君提高成交量,，不會(huì)對(duì)市場(chǎng)價(jià)格有太大影響�,！�
辯方稱(chēng)李旭利拋售上述兩只股票的時(shí)間也表明他不知情,。
2009年4月21日，交銀施羅德基金拋售上述兩只股票,，李旭利實(shí)際控制的賬戶(hù)并未拋售,，直到當(dāng)年的5月27日才拋售，其時(shí)李旭利已從交銀施羅德離職,。李旭利稱(chēng),，自己從交銀施羅德離職后，檢查賬戶(hù)才發(fā)現(xiàn)上述兩只股票的持有情況,。
對(duì)此,，公訴人認(rèn)為，說(shuō)李智君為完成交易量而替李旭利做出交易決策很牽強(qiáng),，一次5000多萬(wàn)的單向購(gòu)買(mǎi),，并不足以在較大程度上影響一個(gè)營(yíng)業(yè)部的單月交易量，如果純粹為了做交易量,，完全可以買(mǎi)交銀施羅德沒(méi)有購(gòu)買(mǎi)的其他股票,。在當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)環(huán)境下，金融股有很大上漲預(yù)期,，李旭利指示李智君購(gòu)入金融股,，是利用了交銀施羅德團(tuán)隊(duì)掌握的未公開(kāi)信息所做出的判斷,，而不是基于專(zhuān)業(yè)知識(shí)的一般判斷。
公訴人指出,，李旭利之前進(jìn)行股票操作,，從來(lái)不假手于人，對(duì)李智君的交易,，事后既沒(méi)有反對(duì),，也沒(méi)有改變交易密碼，對(duì)李智君的權(quán)限進(jìn)行限制,，而是默認(rèn)了所有收益,，因此李旭利應(yīng)對(duì)有關(guān)交易負(fù)全部責(zé)任。
不符合老鼠倉(cāng)典型特征,？
辯方的第二個(gè)主要論據(jù)是,，李旭利實(shí)際控制的賬戶(hù)對(duì)上述兩只股票的交易，不符合老鼠倉(cāng)的典型特征,。
其律師稱(chēng),，李旭利擔(dān)任交銀施羅德投資總監(jiān)期間，公司基金產(chǎn)品收益最高的是煤炭板塊跟房地產(chǎn)板塊,，李旭利卻用自己控制的賬戶(hù)購(gòu)買(mǎi)收益相對(duì)較低的銀行股,，不具備老鼠倉(cāng)動(dòng)機(jī)。
辯方律師還認(rèn)為,，老鼠倉(cāng)的典型操作方式是先買(mǎi)先賣(mài),，以確保最大獲益，但李旭利實(shí)際控制賬戶(hù)的買(mǎi)入和賣(mài)出均晚于交銀施羅德基金的買(mǎi)賣(mài),。
此外,，工行、建行等大盤(pán)股,，由于價(jià)格波動(dòng)通常較小,，一般也不受老鼠倉(cāng)“青睞”。
“作為一個(gè)大型公募基金管理公司的投資總監(jiān),，我有太多的機(jī)會(huì)獲取太多的未公開(kāi)信息,，也有太多的機(jī)會(huì)利用這些未公開(kāi)信息來(lái)為自己牟利，但是稍微有點(diǎn)證券業(yè)常識(shí)的人都知道,，用工商銀行跟建設(shè)銀行來(lái)建老鼠倉(cāng)有多么的不合邏輯,。”李旭利在庭上說(shuō),。
公訴人則認(rèn)為,，只要利用了非公開(kāi)信息進(jìn)行交易，不論是否賣(mài)出,，是否取得最大收益,，法律上都是老鼠倉(cāng),，而選擇買(mǎi)什么股票，只是投資風(fēng)格問(wèn)題,，并不減少行為危害性,，因而并不影響老鼠倉(cāng)的認(rèn)定。
本報(bào)還注意到,，公訴人稱(chēng)自李旭利加入交銀施羅德以來(lái),，其違法行為幾乎貫穿始終；此前也有媒體報(bào)道稱(chēng),，證券稽查發(fā)現(xiàn),，從2005年加入交銀施羅德，到2009年5月離職,，大約四年時(shí)間里,，李旭利的老鼠倉(cāng)獲利高達(dá)數(shù)千萬(wàn)元，共涉及數(shù)十只股票,。盡管如此,，不論是中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布的調(diào)查結(jié)果，還是此次公訴人起訴的具體行為,，都僅僅涉及有關(guān)工行,、建行兩只股票的交易。此情況引發(fā)輿論普遍不解,。
有業(yè)內(nèi)人士對(duì)本報(bào)分析稱(chēng)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)和檢察機(jī)關(guān)之所以只追究李旭利涉及工行,、建行兩只股票的交易,，可能因?yàn)椤袄梦垂_(kāi)信息交易罪”是2009年2月28日《刑法修正案（七）》設(shè)立的罪名，對(duì)在該罪設(shè)立之前的類(lèi)似行為已無(wú)法進(jìn)行刑事追究,。
舉證難的無(wú)奈
在庭審現(xiàn)場(chǎng),，本報(bào)記者觀察到，公訴人很難舉出李旭利“指示”李智君進(jìn)行有關(guān)交易的直接證據(jù),，因而辯方有諸多理由來(lái)否認(rèn)“利用未公開(kāi)信息”的主觀故意,。
例如，盡管李旭利當(dāng)庭承認(rèn),，曾于通話(huà)時(shí)讓李智君買(mǎi)入兩三百萬(wàn)股工行,、建行股票，但由于沒(méi)有直接證據(jù)表明此次通話(huà)的真實(shí)內(nèi)容和措辭,，或者能夠證明此次通話(huà)與李智君此后實(shí)際操作的聯(lián)系,，而李智君亦否認(rèn)此次通話(huà)是“指示”，于是辯方就可以將這次通話(huà)解釋為基于專(zhuān)業(yè)知識(shí)的建議,，而非利用未公開(kāi)信息的指示,。
法律界人士對(duì)本報(bào)表示,，此類(lèi)案件最大的難點(diǎn)就是舉證難。
全國(guó)律師協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng),、金融證券業(yè)務(wù)委員會(huì)主任呂紅兵認(rèn)為,，在打擊證券領(lǐng)域的犯罪方面，近年來(lái)制度已逐步健全,，但是在執(zhí)法和監(jiān)督上仍存在不小難度,。
作為中國(guó)較早從事證券業(yè)務(wù)的律師，他在接受本報(bào)采訪時(shí)表示,，打擊內(nèi)幕交易和利用未公開(kāi)信息交易的犯罪不只是中國(guó)的難題,，也是世界性的難題，因?yàn)檫@種交易行為通常非常隱蔽——知悉這些內(nèi)幕信息或未公開(kāi)信息的人員本來(lái)就非常少,，對(duì)他們的監(jiān)管也非常難,，所以查處都是相對(duì)滯后的，取證定罪則更是難上加難,。
“涉及這個(gè)領(lǐng)域的金融犯罪人員也是非常專(zhuān)業(yè)的,，通常是高智商人群，他們具有較強(qiáng)的反偵查,、反調(diào)查意識(shí),。一定程度上，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)或者電話(huà)等方式傳遞信息,，還有跡可循,，但如果一些信息是口口相傳，了無(wú)痕跡,，調(diào)查就非常困難,。”呂紅兵還表示,，尤其是現(xiàn)在對(duì)司法期待更高,，對(duì)于檢方證據(jù)鏈的要求也更高，這些案件對(duì)于檢方和公安部門(mén)的能力要求也高,，挑戰(zhàn)也大,。
此外，呂紅兵還認(rèn)為,，通過(guò)一個(gè)機(jī)構(gòu)或者一個(gè)部門(mén)來(lái)監(jiān)督這么龐大的證券從業(yè)人群往往捉襟見(jiàn)肘,，他建議完善內(nèi)幕交易、利用未公開(kāi)信息交易的民事索賠制度和司法實(shí)踐,，調(diào)動(dòng)多數(shù)的中小投資者的監(jiān)督積極性,，在這方面，可以借鑒虛假陳述、操縱證券犯罪引入中小投資者索賠的先例,。
針對(duì)內(nèi)幕交易,、利用未公開(kāi)信息交易舉證難的突出問(wèn)題，也曾有學(xué)者和市場(chǎng)人士建議引入“舉證責(zé)任倒置”,，讓辯方承擔(dān)舉證責(zé)任,，證明自己沒(méi)有相關(guān)違法行為。
但是,，在我國(guó)現(xiàn)行法律框架內(nèi)引入舉證責(zé)任倒置,，存在爭(zhēng)議。美國(guó)西北大學(xué)法學(xué)碩士,、上海律師協(xié)會(huì)公司法委員會(huì)副主任吳冬昨日對(duì)本報(bào)評(píng)論稱(chēng),，舉證責(zé)任倒置無(wú)法同我國(guó)刑法的“無(wú)罪推定”、“罪刑法定”原則相契合,，如倉(cāng)促引入,，恐令被告人的權(quán)利無(wú)法得到保障。