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相對于現(xiàn)有規(guī)定,，近日公布的《國有土地上房屋征收和補償條例(征求意見稿)》無疑有著多項制度突破，例如征收異議情況下的訴訟救濟,、征收補償從拆遷的結果變?yōu)椴疬w的條件、征收決定實行民主決議等,，所有這些,，都將大大推動中國財產保護的法治進程。但是,，該征求意見稿對土地權利的遮蔽,，仍值得進一步反思。
首先,，征收的客體僅僅局限于房屋所有權,。雖然評估房屋價值時會考慮房屋的區(qū)位等因素，但并不存在對土地使用權的專有估價和補償,。對尚未開發(fā)建設的土地,，或者是房屋地基之外的土地，土地使用權人在被征收時都不能根據(jù)本條例獲得市場化的價格補償,。這顯然不利于被征收人的財產保護,。
而且，對于房屋來說,，即使房屋的區(qū)段,、用途、面積,、容積率等都是一樣的,，其價值也會因為土地使用權性質的不同而有較大差異。在我國,，國有土地使用權包括出讓土地的使用權,、劃撥土地的使用權兩種主要類型。出讓是競價取得,，劃撥是無償取得,。出讓土地的使用權有期限限制，可以自由轉讓和抵押,，而劃撥土地的使用權沒有期限限制,，并且只有經過批準補交出讓金,，變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵嗪蟛趴梢赞D讓和抵押。
另外,，城市土地國有化之前城市居民依法取得個人土地所有權,，或者農民享有宅基地使用權的，在土地國有化后由于房屋沒有被征收,，因而對房屋占用范圍內的土地也繼續(xù)享有一種特殊的國有土地使用權,，這種土地使用權可以隨著房屋自由轉讓，但又是無償取得,，且沒有使用期限的限制,。
這些不同類型的土地使用權，具有不同的價值,。對土地權利的忽視,，顯然無法正確地反映上述房屋價值的差別。更重要的是,，土地權利及其價值的不清晰,，會給房屋的評估等帶來模糊性，增大了權力尋租的空間,。
征求意見稿第12條第2款規(guī)定,，征收房屋的，依法收回國有土地使用權,。依法收回不就是土地使用權的征收嗎,？對這一收回或者征收，是否補償,，又如何補償,？物權法規(guī)定返還土地的出讓金，如何計算應返還的數(shù)額,，這和補償又有何區(qū)別,？如果土地使用權已經完全被房屋所吸收，征收房屋也就當然包含了對土地使用權的征收,，又何必單獨強調依法收回“土地使用權”,？這些問題的不明確，勢必會給將來房屋的征收埋下糾紛的隱患,。
實際上,，征收的目的不是為了獲得房屋，而是為了獲得土地,，以便政府通過重新出讓土地使用權獲得巨額的土地出讓金,。這是政府征收沖動無法遏制的真正原因，也是營利性征收無法杜絕的制度根源,。因此,，要防范不當征收,，就必須使得國家無法通過征收牟利，而要做到這一點,，關鍵的也就是強化土地權利,，并按照市場價格對被征收的土地權利進行補償。
從法理角度來說,，征收的本質不過是國家的強制購買,，房屋只是土地被征收后拆遷的客體，而不是被征收的客體,，這一點是不能不加以分辨的,。如果強調征收的僅僅是房屋而不是土地權利的話，就會導致國家征收房屋然后拆掉的荒謬結論,。
從制度精神的角度來說,，對征收的限制，意味著國家權力的自我約束,，而這一約束最直接的依據(jù)就是土地使用權出讓合同，出讓合同相當于政府和具體權利人之間的個別,、單獨立法,，如果政府對自己簽訂的契約可以任意撕毀，如果土地使用權可以隨意收回而無合理補償,，你還能指望政府會遵守自己的抽象立法嗎,？
(作者系上海大學法學院副教授) |