●自貿(mào)區(qū)的建設必須要有完善的法治基礎,。目前,，調(diào)整自貿(mào)區(qū)改革的制度規(guī)范體系初步確立，但是依然不夠完善,，自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新和改革深化需要完善的法治保障,。
●通過對上海自貿(mào)區(qū)建設過程中已經(jīng)出現(xiàn)的問題加以分析，對廣東,、天津,、福建等其它地區(qū)自貿(mào)區(qū)建設的逐步推進，以及未來統(tǒng)一《自由貿(mào)易區(qū)法》的制定具有借鑒意義,。
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今年4月,，國務院分別印發(fā)通知，批準《中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》,、《中國（天津）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》,、《中國（福建）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》和《進一步深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》。圖為位于上海張江張東路上的中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（張江）的路標指示牌,。
記者
方喆/攝 |
2013年以來,，我國分別在上海、廣東,、天津,、福建設立自由貿(mào)易試驗區(qū)，其他地區(qū)自由貿(mào)易試驗區(qū)的設立也在規(guī)劃醞釀之中,。自由貿(mào)易試驗區(qū)的設立是新形勢下我國推進改革開放的重大舉措,，對創(chuàng)新對外開放模式、加快政府職能轉(zhuǎn)變具有至關重要的意義,。
自貿(mào)區(qū)的建設必須要有完善的法治基礎,。在各地自貿(mào)區(qū)設立之后,，全國人大、國務院,、地方人大、地方人民政府等已經(jīng)制定了大量的規(guī)范性文件,，使得調(diào)整自貿(mào)區(qū)改革的制度規(guī)范體系得以初步確立,。但是，這些既有規(guī)范制度依然不夠完善,，自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新和改革深化需要從法治視角提供更為完善的保障,。
上海自由貿(mào)易試驗區(qū)設立時間較早，在其建設過程中已經(jīng)遇到理論挑戰(zhàn)和實踐難題,。針對上海自貿(mào)區(qū)建設過程中已經(jīng)出現(xiàn)的問題加以分析,，對廣東、天津,、福建等其它地區(qū)自貿(mào)區(qū)建設的逐步推進,，以及未來統(tǒng)一《自由貿(mào)易區(qū)法》的制定具有借鑒意義。
進一步完善“法律法規(guī)暫停實施制度”
依據(jù)2013年8月30日全國人大常委會通過的《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》,，在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整《外資企業(yè)法》,、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的有關行政審批,。這種調(diào)整在三年內(nèi)試行,，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律,；對實踐證明不宜調(diào)整的,，恢復施行有關法律規(guī)定。
法律法規(guī)的“暫停實施”制度若想得到順利推進,，就必須合理界定法律法規(guī)“暫停實施”的法定條件和法定程序,。在此基礎上，上海自貿(mào)區(qū)的創(chuàng)新試驗才能得到有序開展,。
依據(jù)我國憲法和立法法的相關規(guī)定,，法律、法規(guī)的“暫停實施”并不屬于法律,、法規(guī)的“廢止”,，而是為實現(xiàn)特定目的在特定區(qū)域內(nèi)、特定時間內(nèi)暫時停止發(fā)揮法律效力,。這一問題屬于立法學理論上和實踐中的“新問題”,。
具體到上海自貿(mào)區(qū)改革而言，“暫停實施”的法律,、法規(guī)必須符合《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》的原則精神和具體要求,，與此無關的法律,、法規(guī)不得暫停實施。法律,、法規(guī)“暫停實施”的其他實質(zhì)性要件（如是否獲得充分授權,、有無超過授權范圍）也值得深入研究。同時,，全國人大常委會,、國務院、上海市人大常委會在“暫時實施”法律,、行政規(guī)范,、地方性法規(guī)之時也必須履行特定程序（如采取審批、備案或請示等方式）,。此外,，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)部分法律、法規(guī)的“暫停實施”是否會導致法律體系沖突或法律規(guī)范漏洞也是值得探討的重要議題,。
因此,，有必要進一步完善上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)法律、法規(guī)的“暫停實施”制度,，使其符合憲法,、立法法及其它相關法律的規(guī)定，進而能夠更好促進上海自貿(mào)區(qū)的改革發(fā)展,。
負面清單制背景下國家安全審查制度需要完善
目前,，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)對外商投資準入施行負面清單管理制度。對負面清單之外的領域,，按照內(nèi)外資一致的管理原則,，外商投資項目實行備案制，外商投資企業(yè)設立和變更實行備案管理,；對于負面清單之內(nèi)的領域,，外商投資項目實行核準制，外商投資企業(yè)設立和變更實行審批管理,。
在“負面清單管理”制度框架之下,，外商投資準入從核準制變?yōu)閭浒钢疲馍掏顿Y者可以享受準入前國民待遇,，這些措施的采納是上海自貿(mào)區(qū)改革的關鍵內(nèi)容,。但是，這并不意味著必須放棄對外商投資的國家安全審查制度,�,！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)總體方案》也提到需要“完善國家安全審查制度，在試驗區(qū)內(nèi)試點開展設計外資的國家安全審查，建構起安全高效的開放型經(jīng)濟體系”,。
值得注意的是,，我國雖然已有國家安全審查制度，但是主要針對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)時所涉及的國家安全問題,，而且審查標準較為原則化,、抽象化，也缺乏具體的實施細則和配套條例,。
隨著上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商投資準入負面清單管理制度的推行,，我國針對外商投資的國家安全審查制度必須及時加以重構，使其能夠適應負面清單管理背景下備案制的新形勢,。例如，可以適當擴大審查范圍,、提升審查層次,、明確審查標準、優(yōu)化審查程序,、提高審查效率等,。2015年4月8日國務院辦公廳發(fā)布的《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》對上述內(nèi)容雖然有所規(guī)定，但是依然有待依據(jù)實踐需要加以調(diào)整優(yōu)化,。
完善自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)設立的法律制度
為了充分貫徹落實《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中有關“工商登記與商事登記制度改革相銜接,，逐步優(yōu)化登記流程”的規(guī)定，上海市工商行政管理局頒布了《關于中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)企業(yè)登記管理的規(guī)定》,，對上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)設立的注冊資本認繳制,、“先證后照”登記制、年度報告公示制,、外商投資企業(yè)廣告項目備案等做出了具體規(guī)定,。
實行注冊資本認繳制之后，發(fā)起人股東對其認繳額度,、出資方式,、出資期限等因素可以自行約定并記載在公司章程之中，工商登記部門只登記全體股東認繳的注冊資本但不登記實收資本,。上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的企業(yè)向工商部門申請登記并取得營業(yè)執(zhí)照后即可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營活動,。傳統(tǒng)的企業(yè)年度檢驗制度改為企業(yè)年度報告公示制度，工商部門可以對年度報告內(nèi)容進行抽查,。同時,，建立市場主體信用信息公示系統(tǒng)，對有違法記錄的市場主體及其相關責任人,，工商部門可以采取有針對性的信用監(jiān)管措施,。
但是，上述改革措施依然需要從法制層面加以進一步完善。例如,，實行注冊資本認繳制之后認繳股東的權利和義務需要得到更為準確的界定,；股東的權利不能因為認繳制的實施而“虛化”，股權應有的融資功能不能因之受到影響,；企業(yè)年度報告公示制度實施之后,，工商部門不能因為抽查活動而增加企業(yè)運營成本、謀求尋租腐敗機會,；工商部門對市場主體采取的信用監(jiān)管措施必須依法有據(jù),，而且必須完善企業(yè)信用的動態(tài)監(jiān)管制度。
必須進一步完善上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的商事登記管理制度,，使得企業(yè)設立運營更為便捷和高效,。特別是對外商投資企業(yè)而言，完善的企業(yè)設立法制能夠確保它們充分享受準入前國民待遇,，進而使得上海自貿(mào)區(qū)的企業(yè)設立制度更趨法治化,、國際化。
自貿(mào)區(qū)內(nèi)金融創(chuàng)新需要法律支持
在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi),，金融服務業(yè)將向符合條件的民營資本和外資金融機構全面開放,，新型國際交易平臺將會逐步設立，創(chuàng)新金融市場產(chǎn)品將會不斷出現(xiàn),。此外,，在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)人民幣資本項目可兌換、利率市場化,、人民幣跨境使用等改革也會逐步啟動,，也會建立與之相適應的外匯管理體制。上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的企業(yè)可以開展各種形式的境外投資,，可以充分利用境內(nèi)外兩個市場,、兩種資源，充分實現(xiàn)跨境融資的自由化和便利化,。
由于上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的金融創(chuàng)新改革尚屬于起步階段,，上述目標的實現(xiàn)需要法律、法規(guī)提供更為具體的指引,。這些金融創(chuàng)新活動也需要得到監(jiān)管機構更為審慎的監(jiān)管,。同時，司法機關也應加強對各類金融機構合規(guī)經(jīng)營活動的司法保護,，依法保障各類跨境金融交易活動,，穩(wěn)妥審理涉及金融創(chuàng)新的各類糾紛案件，有效防范金融創(chuàng)新風險,。
具體而言,，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)金融創(chuàng)新的法律支持體現(xiàn)為以下幾個方面：
首先,，利率市場化、人民幣跨境使用,、資本項下自由對換等改革措施均有可能造成金融體系系統(tǒng)性風險的產(chǎn)生,，因此針對這些金融創(chuàng)新活動必須不斷完善審慎監(jiān)管框架，確立監(jiān)管目標,、明確監(jiān)管機構,、明晰監(jiān)管職責、優(yōu)化監(jiān)管手段,、協(xié)調(diào)監(jiān)管沖突,，進而使金融創(chuàng)新可能引發(fā)的任何系統(tǒng)風險均能得到有效防范。
其次,，對利率市場化等具體改革措施,，必須厘清所涉主體之間的法律關系并且通過制定具體的法律規(guī)范對其加以調(diào)整規(guī)范，使得相關金融創(chuàng)新改革能夠得以有序推進,。以利率市場化改革為例,，有必要通過立法引導金融機構加強利率管理和風險控制，使得利率風險能夠得到有效控制和應對,。
再次，任何金融創(chuàng)新都會涉及到投資者利益保護問題,。上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的上述金融改革創(chuàng)新措施也會對投資者權益產(chǎn)生深遠影響,，因此有必要通過完善投資者權益保護法律制度和司法機制，更好保護投資者合法權益,。
自貿(mào)區(qū)內(nèi)稅收法制需要更新完善
在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)建設具有國際水準的投資和服務貿(mào)易體系,，必須營造與之相適應的稅收制度環(huán)境。上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)稅收優(yōu)惠政策的制定需要滿足雙重目的,，既需促進投資,，又需促進貿(mào)易。
根據(jù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》的要求,，上述稅收優(yōu)惠政策已經(jīng)有所體現(xiàn)：對于注冊在試驗區(qū)內(nèi)的企業(yè)或個人股東,，對因資本重組行為而產(chǎn)生的資產(chǎn)評估增值部分可在不超過五年的期限內(nèi)分期繳納所得稅；對以股權形式給予高端人才或緊缺人才的獎勵,，實行股權激勵所得稅分期納稅政策,；試驗區(qū)內(nèi)注冊的融資租賃企業(yè)或金融租賃公司的子公司納入融資租賃出口退稅試點范圍。此外,，對特定內(nèi)容的融資租賃,、航運服務等也提供了稅收優(yōu)惠措施。
就目前上海自貿(mào)區(qū)的稅收優(yōu)惠實踐而言,，上述優(yōu)惠政策的涉及范圍較為有限,，稅收優(yōu)惠的廣度和深度依然有待拓展。因此，有必要從稅收法制完善的視角進一步探討上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)稅法制度的變革與重構,，進而探索出與試驗區(qū)相配套的成熟稅收制度,。例如，擴展稅收優(yōu)惠范圍,、加大稅收優(yōu)惠幅度,、優(yōu)化稅收征管程序。當然,，稅收優(yōu)惠的安排也需遵循法定條件和法定程序,，同時遵守相關國際稅收協(xié)定的要求。
自貿(mào)區(qū)內(nèi)法律爭議解決機制的優(yōu)化
上海自貿(mào)區(qū)的改革以擴大投資領域開放,、加快政府職能轉(zhuǎn)變,、推進貿(mào)易發(fā)展方式轉(zhuǎn)變、深化金融開放創(chuàng)新等內(nèi)容為主要目標,，這些目標能否順利實現(xiàn)也和是否存在與之相適應的高效法律爭議解決機制密切相關,。
為了更好地解決上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的各類法律爭議，人民法院,、仲裁機構等已經(jīng)做了有益的嘗試,。上海市高級人民法院、上海市第一中級人民法院,、上海市浦東新區(qū)人民法院分別發(fā)布了一些文件,，要求各級法院必須充分發(fā)揮化解矛盾糾紛、支持改革創(chuàng)新,、營造法治環(huán)境的職能作用,，并對上海自貿(mào)區(qū)的司法保障工作提出了具體要求。上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會也制定發(fā)布了《中國（上海）自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》,，完善了上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的仲裁程序和仲裁規(guī)則,，特別提出了仲裁和調(diào)解相結合的糾紛解決方式。
但是,，僅有上述措施是遠遠不夠的,，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的爭端解決機制需要進一步的優(yōu)化和完善。理論界更是有必要對上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)爭端解決的法律適用,、多元機制,、程序優(yōu)化、國際接軌等問題進行更為深入的思考,，以便為相應制度的完善提供更為具體的方案,。例如，建立專門的商事爭議調(diào)解機構,、強化爭議當事人的意思自治,、優(yōu)化商事仲裁和司法訴訟的效率,、提高法律工作人員素質(zhì)、引入國外專業(yè)仲裁機構,。在此基礎上,，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的各類法律爭議才能得到更快更好的解決，上海自貿(mào)區(qū)的商業(yè)運營環(huán)境才能更為法治化,、國際化,。
（本文為中國社科院陸家嘴研究基地“中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)建設的法治保障”課題組項目）
