隨著中國企業(yè)“走出去”步伐加快,，尤其是中國對美國直接投資數(shù)量急速攀升，中國企業(yè)非常關(guān)注影響對外直接投資成功的各項因素,，其中不得不提的就是美國的國家安全審查制度,。正是在美國外國投資委員會(CFIUS)國家安全審查制度下，中國多項對美投資交易受阻,。最近的例子,，就是此前在雙匯收購美國史密斯菲爾德過程中，由于CFIUS的審查曾讓這起收購變得撲朔迷離,。
CFIUS是一個運作和審查過程都缺乏透明度的機構(gòu),，其保密的特性使得相關(guān)信息公開程度非常有限。現(xiàn)在有必要從已有的數(shù)據(jù)和案例倒推CFIUS的行事邏輯,，并分析CFIUS現(xiàn)有的法規(guī)特點及其最新趨勢,，為中國企業(yè)該“怎么做”提出建議。
CFIUS是誰,？
CFIUS的全稱是美國外國投資委員會,，其職能是審查可能控制美國企業(yè)的外籍人士所進行的交易，以確定這類交易對美國國家安全的影響,。CFIUS是個跨部門的機構(gòu),，其主席是美國財政部部長,，從機構(gòu)構(gòu)成來看,，其成員分為三類,，第一類是常規(guī)成員，包括九個部門和辦公室的主管：財政部,、司法部,、國土安全部、商務(wù)部,、國防部,、國務(wù)院、能源部,、美國貿(mào)易代表辦公室,、科學技術(shù)政策辦公室；第二類是在適當?shù)那闆r下參與CFIUS活動的部門人員,，具體包括：管理和預算辦公室,、經(jīng)濟顧問委員會、國家安全委員會,、國民經(jīng)濟委員會,、國土安全委員會；第三類是沒有投票權(quán),，職責由相關(guān)法規(guī)確定的成員,，包括國家情報局主管和勞工部長。
CFIUS的法規(guī)經(jīng)歷了三次大的變化過程：第一次是以《�,？松�-弗羅里奧修正案》為界,，確立了以CFIUS為中心的國家安全審查制度；第二次是1992年的《伯德修正案》的通過,，加強了對有外國政府背景的收購案的重視,；第三次通過了《2007年外國投資與國家安全法》(FINSA)，修訂了CFIUS的立法依據(jù)——1950年的《國防生產(chǎn)法》第721節(jié),。CFIUS現(xiàn)有的規(guī)章是2008年美國財政部發(fā)布的《外國人合并,、并購、接管條例：最終規(guī)定》,。
雖然CFIUS聲稱出于“國家安全”考慮而阻止外國的直接投資,，但CFIUS的立法依據(jù)和各項法規(guī)一直未給出“國家安全”的準確定義，不過,，詳細分析國家安全問題可以看到其中有幾個要點,，如經(jīng)濟安全，關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施,，關(guān)鍵技術(shù),，國有資本問題等。
經(jīng)濟安全成為國家安全戰(zhàn)略重要部分
美國的經(jīng)濟安全戰(zhàn)略不是獨立的戰(zhàn)略,，包含在整個國家安全戰(zhàn)略里,，主要通過每年的《國家安全戰(zhàn)略報告》體現(xiàn),，執(zhí)行機構(gòu)包括美國國家安全委員會，其他政府部門以及CFIUS,。作為經(jīng)濟安全的執(zhí)行機構(gòu)之一,，CFIUS的審查在多個方面體現(xiàn)著有美國現(xiàn)有的國家安全戰(zhàn)略。
首先,，CFIUS對經(jīng)濟安全的重視程度不斷上升,。根據(jù)2010年美國《國家安全戰(zhàn)略報告》，美國國內(nèi)的經(jīng)濟安全戰(zhàn)略措施包括：保證美國企業(yè)的競爭力,，確保美國始終站在科技和創(chuàng)新的最前沿,，保證稀缺商品和資源的供應，發(fā)展并保持與其他國家的經(jīng)濟互利關(guān)系等等,。
因此CFIUS會更加關(guān)注由于某項并購而帶來的經(jīng)濟效應,，例如對美國就業(yè)的影響，對市場競爭狀況的影響,，是否存在市場操控以及壟斷的可能性,，是否帶來不公平競爭，以及中國在類似行業(yè)是否存在對等開放等,。
中航通成功收購美國西銳是一個正面的例子,。即使具有多方面的不利因素：中航工業(yè)通飛是中國航空工業(yè)集團公司的全資子公司(國資背景)；西銳公司是全球第二大通用飛機制造企業(yè),，活塞類通用飛機全球最大的制造企業(yè)(航天類敏感產(chǎn)業(yè)),；收購西銳公司100%的股權(quán)(絕對控制權(quán))；明尼蘇達州共和黨眾議員克雷沃克(Chip Cravaack)致信美國財政部部長,、外國投資委員會主席蓋特納,，強烈反對這項收購計劃，要求蓋特納在處理這項競標時“極端的謹慎”等,。但交易最終得以成功,，其原因在于：中航通飛的投資發(fā)生在西銳遭遇財務(wù)困難之際，它幫助保留了明尼蘇達州杜魯斯的500個就業(yè)機會,，使得公司能夠保持甚至擴大在美國的經(jīng)營,，并持續(xù)發(fā)展其制造能力。換而言之,，并購成功帶來的經(jīng)濟收益大過潛在的成本,，是這次收購成功的關(guān)鍵。
其次,，CFIUS需要保持吸引國外直接投資和經(jīng)濟安全之間的平衡,，即有效利用中國資本，不過分打擊中國的投資積極性，同時對經(jīng)濟安全保持警惕,�,？梢灶A見的是，美方將對絕大部分的并購案按標準流程處理,；對少數(shù)涉及敏感產(chǎn)業(yè)、技術(shù)和區(qū)域的大型并購案(以金額或影響力衡量),，和極敏感小規(guī)模案例實施更為嚴格甚至苛刻的審查標準,。
再次，重視經(jīng)濟安全并不意味著國防安全的重要性有所下降,，恰恰相反,，不影響國防安全是一項并購首先需要滿足的前提，如果這個條件不成立,，并購成功的概率是非常低的,。
另外需要提到的是，即使是經(jīng)濟安全問題,，在CFIUS的審查過程中也可能出現(xiàn)政治化的傾向,，原因可能是多方面的：收購的對手希望獲得有利地位、或重新啟動收購,；或是被收購的美國公司想增加收購方的成本,；或者政治家希望表明對華立場、獲得選票等,。在中海油并購優(yōu)尼科案例中,，并購案件被政治化是其最終失敗的重要原因。
制造業(yè),、金融,、信息等行業(yè)受特殊關(guān)注
關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施是“國家安全”中另外一個重要的名詞。2001年美國《愛國者法案》中“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”的含義是：無論從物理特性還是實際情況來看都對美國至關(guān)重要的系統(tǒng)和資產(chǎn),，如果這些系統(tǒng)和資產(chǎn)不能運轉(zhuǎn),，將對安全、國家經(jīng)濟安全,、國家公眾健康或安全,、或上述事項之和產(chǎn)生負面影響。愛國者法案的其他條款擴展了“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”的定義,，特別給出了國會認為是關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施的行業(yè),，包括電信、能源,、金融服務(wù),、水務(wù)、運輸部門、“對于保持國家安全,、政府可持續(xù)性,、經(jīng)濟繁榮、在美國的生活質(zhì)量密切相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)和物理基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)”,。
2002年美國國會通過《國土安全法》,，將確認什么是“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”的責任轉(zhuǎn)到國土安全部。國土安全部通過一系列指令確認了18個行業(yè)為關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施,，將監(jiān)管不同部門的責任分派到不同的聯(lián)邦部門和機構(gòu),。
FINSA擴展了國家安全概念，加入了與“國土安全”相關(guān)事宜,，包括“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”和“關(guān)鍵技術(shù)”,。對于企業(yè)是否要通知CFIUS一項并購時，《規(guī)定》指定出現(xiàn)與“對美國國防工業(yè)基礎(chǔ)非常重要的產(chǎn)品或核心技術(shù)”相關(guān)的并購時,，企業(yè)要主動通知CFIUS,。因此與國家安全沒有明確關(guān)聯(lián)的產(chǎn)品或者服務(wù)，例如玩具和游戲,、食品,、賓館和餐館、法律服務(wù)等就不在此列,。
CFIUS的“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”幾乎涵蓋了美國絕大多數(shù)行業(yè),，為了解決這個問題CFIUS又補充說明并不關(guān)注相關(guān)行業(yè)的所有并購案件，只考慮“特定”的交易,。CFIUS并沒有明確給出如何衡量與“美國國防工業(yè)”相關(guān)程度,，這使得CFIUS判定可能存在較大的主觀性。一筆并購被界定為“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”后將在多大程度上影響CFIUS的裁定也是不確定的,，CFIUS采用的依然是“一案一議”的方式,。
從CFIUS受管轄交易的行業(yè)分布情況來看，“制造業(yè)”與“金融,、信息和服務(wù)業(yè)”占所有產(chǎn)業(yè)的比重是最大的,。2005-2011年的數(shù)據(jù)表明，在這六年中CFIUS“受管轄交易”中制造業(yè)的比重為43.8%,，其次是金融,、信息和服務(wù)業(yè)，比重為34.2%,。這兩者相加占“受管轄交易”總數(shù)量的78%,。除此之外，“采礦,、公用事業(yè)和建筑業(yè)”與“批發(fā),、零售和交通”分別占到13.7%和8.1%,。
CFIUS對中國企業(yè)的審查體現(xiàn)出類似的行業(yè)特征。數(shù)據(jù)顯示,，中國“受管轄交易”高度集中于制造業(yè),，金融、信息和服務(wù)業(yè),，其中制造業(yè)占“受管轄交易”總量的比重甚至高于同期全球的平均比重,。隨著中國對美并購中制造業(yè)比重不斷上升，制造業(yè)更可能因為涉及“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”行業(yè)而受到CFIUS關(guān)注,。近年電信業(yè)是美方特別關(guān)注的中國“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”行業(yè),，這個行業(yè)被嚴格審查局面也將持續(xù)。另外CFIUS最新年報中特別提到與能源部門相關(guān)的國家安全問題,，也是中國對美投資中比重較大而特別容易引起CFIUS關(guān)注的行業(yè)。
嚴格控制掌握關(guān)鍵技術(shù)企業(yè)并購
FINSA對“關(guān)鍵技術(shù)”的定義是：與國防密切相關(guān)的關(guān)鍵技術(shù),、關(guān)鍵元件,、關(guān)鍵技術(shù)項目，這個“關(guān)鍵技術(shù)”概念具有如下特點：
第一,，分部門管理,，實行雙重保護。CFIUS年報顯示其主要依四方面的法規(guī)對“關(guān)鍵技術(shù)”進行界定,，分別是美國軍品清單中包括的國防物品或國防服務(wù),，商業(yè)控制清單中明確的項目，原子能裝備與材料進出口條例中明確的核能設(shè)備,、裝備,、材料，專門藥劑和毒素條例中明確的藥劑和毒素,。對于被并購企業(yè)是否屬于“關(guān)鍵技術(shù)公司”的問題,，將由不同政府部門來判定不同種類的“關(guān)鍵技術(shù)”。例如美國國務(wù)院判定被并購企業(yè)是否與ITAR界定的軍用品相關(guān),；美國商務(wù)部主要判定并購是否涉及EAR中所定義的商業(yè)控制清單,，和藥劑與毒素相關(guān)產(chǎn)品；如果并購企業(yè)涉及原子能,，則需要向美國能源部注冊,。
第二，強調(diào)考慮收購行為與政府之間的關(guān)聯(lián)度,。CFIUS年報中特別強調(diào)考察并購企業(yè)和政府之間是否存在“協(xié)調(diào)戰(zhàn)略”,。協(xié)調(diào)戰(zhàn)略的含義是：外國政府和一個(或多個)外國公司采取實施的行動計劃，目的是并購擁有關(guān)鍵技術(shù)的美國企業(yè),。論證協(xié)調(diào)戰(zhàn)略的證據(jù)包括三方面：一是外國實體試圖(或真正)實施對美國企業(yè)的并購,；二是有證據(jù)說明外國政府(或政府控制的企業(yè))命令并購擁有關(guān)鍵技術(shù)的美國企業(yè)；三是外國政府(或政府控制的企業(yè))對于并購美國企業(yè)提供有目標的、通常是過分慷慨的激勵,，例如贈款,，優(yōu)惠貸款，稅收優(yōu)惠等,。
CFIUS2012年年報第一次“謹慎自信”的承認,，為了收購美國從事研發(fā)、生產(chǎn)關(guān)鍵技術(shù)的企業(yè),，外國政府和企業(yè)間“可能存在”協(xié)調(diào)戰(zhàn)略,。這相比歷年年報中“不可能存在”協(xié)調(diào)戰(zhàn)略的表態(tài)是一個巨大的轉(zhuǎn)變。這意味著從趨勢上看,，未來涉及“協(xié)調(diào)戰(zhàn)略”的并購案幾乎一定會受到異常嚴格的審查,，而中國企業(yè)的特殊性質(zhì)使其很可能成為這個條款的重點打擊對象，是在未來投資中需要特別注意和防范的,。
特別強調(diào)對國有企業(yè)和國有資本的審查
CFIUS一直強調(diào)對外國國有企業(yè)和國有資本的審查,。1992年的《伯德修訂》中有條款規(guī)定，“提出收購方受外國政府控制,，或代表外國政府”時CFIUS即可以展開調(diào)查,。FINSA給出了涉及外國國有企業(yè)收購的具體考察因素，包括該外國政府與美國的外交一致性,、在多邊反恐,、防止和擴散以及出口限制方面的一致性，具體來說是以國家作為劃分國家安全風險的依據(jù),，例如中國,、中東等國因與美國外交不一致的國家更容易被納入風險較大國家，這樣的劃分對于中國來說加大了泛政治化的可能性,。
在受到CFIUS重點關(guān)注情況下,，中國國有企業(yè)對美并購雖然不乏成功案例，但失敗案例往往更加引人注目,。其中最著名的一個案例是2005年中海油對優(yōu)尼科公司的收購要約,。CFIUS并沒有正式對這筆交易展開審核，但是來自政界的強大壓力,，主要是對中海油國有企業(yè)身份的擔心是這次收購最終失敗的主要原因,。
除了“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”和“關(guān)鍵技術(shù)”，并購交易所在地點是否為敏感地點也是CFIUS審查標準之一,。敏感地點在CFIUS年報中被定義為“鄰近某種類型的美國政府設(shè)施的區(qū)域”,。中國企業(yè)由于這個原因而失敗的典型案例有西色國際案例，西色國際與美國優(yōu)金公司達成的收購協(xié)議涉及的項目位于內(nèi)華達州拉夫洛克附近的瑞利夫山谷礦場,，距離該金礦約80公里處是法倫海軍航空站及其它軍事基地,，因此美國財政部認為“有國家安全隱患的擔憂”,。另外三一重工收購風電場失利也與地點敏感有關(guān)。
CFIUS特別關(guān)注中國并購案,。中國雖然是美國第二大貿(mào)易伙伴,，但卻不是美國的戰(zhàn)略盟友或政治盟友。2012年中國對美國出口3518億美元,，從美國進口1328.9億美元,，僅次于加拿大。但與美國其他的最大貿(mào)易伙伴相比,，中國不像加拿大,、德國、法國,、意大利等國是北大西洋公約組織成員,，也沒有和美國建立類似日本、韓國的緊密安全關(guān)系,，而中國在某種程度上與前蘇聯(lián)類似,，是美國事實上的“對手”，這樣的定位是中國在CFIUS審查中被“另眼相待”的重要原因,。
中國企業(yè)能否通過CFIUS的國家安全審查將成為他們今后“走出去”是否成功必須邁過的一道坎,。不同企業(yè)可以采取不同策略來應對,。
中國與“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)”密切相關(guān)的行業(yè)主要是：電信業(yè),、能源業(yè)、制造業(yè)與金融業(yè),，其中電信業(yè)和能源業(yè)受到的影響最大,。對于這些行業(yè)面對的問題，第一,，中國可以先投資于其他非“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)”,，建立一個較好的信用記錄，讓美國政界,、輿論界等都更加適應中國企業(yè)的投資,。第二，中國的電信設(shè)備制造商對美收購屢次受挫,，已經(jīng)具有一定的政治敏感性,，未來前景也不容樂觀。在未來的收購中需要明確公司的治理結(jié)構(gòu),，謹慎選擇并購目標,，強調(diào)投資的商業(yè)目的，與CFIUS密切合作,，將可能涉及國家安全的技術(shù)或資產(chǎn)從并購目標中分離出來,。第三,，美國對能源并購的主要擔心是中國控制更多的能源，并將這些石油和天然氣專供中國,，以及一些能源公司可能擁有軍民兩用技術(shù)等,。對此中國能源企業(yè)應強調(diào)并購的市場驅(qū)動動機，明確非優(yōu)惠性質(zhì)的融資來源,，重申對知識產(chǎn)權(quán)的保護,，考慮通過其他地區(qū)的并購間接進入美國本土。
針對“關(guān)鍵技術(shù)”問題,，首先,，中國需要特別避免國有企業(yè)，甚至是國家控制的企業(yè)對美國高科技公司的并購,，這是為了避免CFIUS“協(xié)調(diào)戰(zhàn)略”條款的打擊,。其次，對CFIUS判定“關(guān)鍵技術(shù)”的四項法規(guī)進行分類處理,，盡量避免軍品清單和原子能進出口條例中涉及資產(chǎn)的收購,，有選擇地并購商業(yè)控制清單中涉及資產(chǎn)企業(yè)。再次,，不允許曾經(jīng)違反美國相關(guān)法規(guī)的企業(yè)進行并購,，盡量降低由于技術(shù)原因沒有成功的并購對本行業(yè)其他企業(yè)的影響。
針對“國有企業(yè)”問題,，鑒于在未來一段時間里中國國有企業(yè)仍將是對外直接投資的主力軍,，而CFIUS加強對政府控制或所有企業(yè)并購的審查卻是矛頭直指中國，在這樣的背景下,，第一,，中國要鼓勵更多的私營企業(yè)向美國投資，不僅在投資項目數(shù)上,，而且在投資金額上有較大的上升,。第二，國企通過多種方式實現(xiàn)并購,，例如采取金融投資,、獲得少數(shù)股權(quán)的方式，或與私營企業(yè)組成合資公司的方式,，通過投資平臺等方式,，避免國企身份給并購帶來的負面影響。第三,，國有企業(yè)特別要遵守知識產(chǎn)權(quán),、勞工標準、環(huán)保標準,、以及其他國際廣泛認可的標準,，避免出現(xiàn)通過CFIUS審查而違法美國其他法規(guī)的情況,。第四，利用美國公關(guān)公司,、律所,、投資銀行等中介機構(gòu)，學會和美國政府機構(gòu),、媒體,、公眾進行有效溝通，多宣傳中國并購的正面效果,，強調(diào)中國對美國投資的社會效益,，實現(xiàn)中美兩國的雙贏。
