2009年2月28日,，十一屆全國人大常務(wù)委員會第七次會議通過了刑法修正案(七)，明確規(guī)定了出售公民個(gè)人信息,、非法提供公民個(gè)人信息以及非法獲取公民個(gè)人信息三個(gè)罪名,。
刑法修正案(七)施行以來，司法機(jī)關(guān)逐步加大了對涉及公民個(gè)人信息犯罪的查處力度,。據(jù)北京市海淀區(qū)檢察院公訴一處林潔介紹,，該院公訴部門2010年共受理該類案件31件41人，而這兩個(gè)數(shù)字在2009年均為0,，案件量呈現(xiàn)激增趨勢,。
但是，作為新型罪名,，出售,、非法提供和非法獲取公民個(gè)人信息案件在法律和實(shí)踐層面上仍存在著諸多問題，給司法實(shí)踐帶來困惑,，這在一定程度上影響了對此類犯罪的打擊力度,。
“個(gè)人信息”的邊界多大？
根據(jù)刑法修正案(七)第七條規(guī)定,，公民個(gè)人信息是指國家機(jī)關(guān)或金融,、電信、交通,、教育,、醫(yī)療等單位的工作人員，在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中所獲得的公民個(gè)人信息,。
“該法條僅規(guī)定了公民個(gè)人信息的來源,，卻未對公民個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)具有哪些要素作出規(guī)定�,！绷譂嵳f,。
據(jù)林潔介紹，有些信息屬于顯而易見的公民個(gè)人信息,，即此類信息只能通過特定機(jī)關(guān)獲取,，如戶籍底卡，通話記錄,、新生兒信息等。但在更多情況下，公民個(gè)人信息的來源并不確定,，或者來源并不能被法律列舉的幾類行業(yè)所涵括但明顯包含個(gè)人隱私信息,，如車主信息。車主信息明顯屬于應(yīng)當(dāng)保護(hù)的公民信息,，但它的來源可能是汽車4S店,，而對4S店能否被交通業(yè)所涵括的認(rèn)識不盡一致，導(dǎo)致實(shí)踐中對此類案件的處理意見分歧很大,。
來源于法律規(guī)定的上述行業(yè)的信息是否都可劃入公民個(gè)人信息也存在疑問,。例如，企業(yè)信息包括企業(yè)名稱,、地址,、郵編、法定代表人的姓名及聯(lián)系方式,，這類信息有可能是從工商部門獲取,，雖含有法定代表人的信息，但并非針對公民個(gè)人隱私,，此類信息能否認(rèn)定為“公民個(gè)人信息”也是存有爭議的,。
中國社科院法學(xué)所研究員周漢華表示，刑法或司法解釋并不能夠確定“公民個(gè)人信息”的邊界,，這應(yīng)該是上游法應(yīng)該解決的問題,，具體來講，那就是個(gè)人信息保護(hù)法,。
怎樣算“違反國家規(guī)定”,？
從刑法修正案(七)第七條的表述來看，出售,、非法提供,、非法獲取公民個(gè)人信息這三種行為入罪的關(guān)鍵點(diǎn)，都在于“違反國家規(guī)定”,，這是確定行為“非法性”的前提,。
周漢華認(rèn)為，單憑一句籠統(tǒng)抽象的“違反國家規(guī)定”,，而沒有具體的行政法律法規(guī)作為指引,，在實(shí)踐中，給如何認(rèn)定出售,、提供,、獲取公民個(gè)人信息行為的“非法性”造成了很大的困難。
據(jù)了解,，目前我國實(shí)際上存在著民法通則,、合同法,、居民身份證法、檔案法,、民事訴訟法,、刑事訴訟法、行政訴訟法,、商業(yè)銀行法,、互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管理辦法等一系列涉及個(gè)人信息保護(hù)的法律法規(guī)。但總體來看,，這些法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定,，不僅過于原則、缺乏可操作性,，而且比較零散,、缺乏系統(tǒng)性，同時(shí)還存在保護(hù)范圍狹窄,，缺乏統(tǒng)一主管機(jī)構(gòu)等不足,。
中國社科院法學(xué)所研究員劉仁文認(rèn)為，如果沒有專門的個(gè)人信息保護(hù)法作基礎(chǔ),，如何認(rèn)定違法將會是一個(gè)難題,。如果把問題都依賴于刑法，很容易造成刑法執(zhí)法工作的超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn),。
“情節(jié)嚴(yán)重”尺度何在,？
“情節(jié)嚴(yán)重”是出售、非法提供,、非法獲取公民個(gè)人信息罪的入罪要件,，這讓很多辦案人員直撓頭。
“沒有任何法律對刑法修正案(七)第七條所稱的‘情節(jié)’進(jìn)行界定,，何為‘嚴(yán)重’,，也沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)定，只能靠辦案人員自由裁量,，尺度很不好把握,。”林潔說,。
盡管如此,，司法機(jī)關(guān)又不能因噎廢食�,！拔覀円彩沁吀蛇吙偨Y(jié),，在實(shí)踐中，獲取目的,、信息數(shù)量以及危害后果都可以作為認(rèn)定‘情節(jié)’的要素,�,！绷譂嵏嬖V記者。
問題也隨之而來,。
首先,，實(shí)踐中最通常的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是信息的條數(shù)，但達(dá)到多少條才能夠認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重,？法律沒有明確規(guī)定。
其次,，從獲取目的來看,，有些案件的犯罪嫌疑人僅為個(gè)人使用，并未侵犯他人權(quán)益,，如為了調(diào)查研究機(jī)動車消費(fèi)市場而購買信息,，此種情況能否入罪？
再次,，是否要求非法獲取行為造成嚴(yán)重后果,，此種后果應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種程度？實(shí)踐中缺少指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn),。
破解之道——“兩條腿走路”
“我的建議是,，在個(gè)人信息保護(hù)法沒有出臺之前，用‘兩條腿走路’的方法來解決司法中遇到的問題,�,！敝軡h華說。
周漢華對“兩條腿走路”的解釋是,，一方面,，司法機(jī)關(guān)在個(gè)案處理上，可以總結(jié)一些規(guī)律性做法,，比如說對“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),。另一方面，最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部可以在大量典型案例的基礎(chǔ)上，共同研究出臺相關(guān)的司法解釋,，就刑法修正案(七)第七條中的“模糊地帶”進(jìn)行釋法,。
林潔所持觀點(diǎn)也基本相似，不過她給出了更為具體的建議,。
完善相關(guān)法律,，明確定罪標(biāo)準(zhǔn)。立法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快醞釀出臺配套規(guī)定,，以進(jìn)一步明確出售,、非法提供,、非法獲取公民個(gè)人信息罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)及法律適用。對于公民個(gè)人信息的界限以及“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定,，應(yīng)當(dāng)提出具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn),。與此同時(shí)，司法機(jī)關(guān)在匯總各地相關(guān)案例,、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,，可針對本罪制定司法解釋，以進(jìn)行普遍性指導(dǎo),。同時(shí)也可以對典型案例加以編纂,，以供辦案人員參考。另外,，上級司法機(jī)關(guān)也應(yīng)加強(qiáng)對疑難案件的個(gè)案指導(dǎo),。
加強(qiáng)內(nèi)外溝通，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn),。目前對于出售,、非法提供、非法獲取公民個(gè)人信息罪的理解存在諸多分歧,，實(shí)踐中公檢法三家掌握的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)也并不統(tǒng)一,，在相關(guān)法律規(guī)定尚未出臺的情況下，公檢法三部門應(yīng)就證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等問題加強(qiáng)溝通,，確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),。
密切多方配合，破解取證難題,。司法機(jī)關(guān)要加強(qiáng)和相關(guān)部門的配合,，以保證證據(jù)的調(diào)取和核實(shí)。一是加強(qiáng)與銀行,、醫(yī)院等信息來源單位的配合,，以核實(shí)在案信息的真實(shí)性。二是加強(qiáng)與司法鑒定機(jī)構(gòu)的配合,，研究能夠認(rèn)定信息數(shù)量的技術(shù)手段,。三是加強(qiáng)與網(wǎng)絡(luò)公司等交易媒介的配合，一方面有利于查處上家,，以確定信息來源和深挖犯罪,。另一方面，通過相互溝通,，也能夠督促網(wǎng)絡(luò)公司制定并采取信息審核措施,，預(yù)防涉及公民個(gè)人信息犯罪的發(fā)生。
不過,，在周漢華看來,，保護(hù)公民個(gè)人信息安全,，最好的辦法還是盡快出臺個(gè)人信息保護(hù)法，縱觀世界各國,，單獨(dú)立法保護(hù)公民個(gè)人信息,，已是大勢所趨。但在個(gè)人信息保護(hù)法出臺之前,，司法機(jī)關(guān)應(yīng)發(fā)揮能動司法的作用,，加強(qiáng)對典型案例的總結(jié)，盡快出臺相關(guān)的司法解釋,。
“這其實(shí)也是一個(gè)‘兩條腿走路’的過程,。”周漢華說,。